CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 8012 Alfonso Aristizábal Gómez PÁGINA 10 TUTELA 8012 Alfonso Aristizábal Gómez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta No. 135 Santafé de Bogotá, D.C, ocho de agosto de dos mil. VISTOS Desata la Corte la impugnación propuesta por ALFONSO ARISTIZÁBAL GÓMEZ contra la sentencia mediante la cual el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá el 15 de junio hogaño, le negó el amparo deprecado sobre el derecho al debido proceso y los derechos fundamentales de su menor hija ESTEFANÍA ARISTIZÁBAL, supuestamente violados por la Jueza 20 de Familia de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y ACCIÓN DE TUTELA Dentro del proceso de divorcio de la pareja formada por ALFONSO ARISTIZÁBAL y BLANCA MERY SILVA, decidieron darle fin al trámite mediante una conciliación cuyo contenido registró la sentencia fechada el 12 de julio de 1999 proferida por la Jueza 20 de Familia, en la que además de decretarse la disolución de la sociedad conyugal, se aprobó, entre otros, el acuerdo relacionado con la custodia de su menor hija ESTEFANÍA ARISTIZÁBAL, quien quedaba bajo el cuidado directo del padre, poniendo a salvo el derecho de visitas de la madre durante los fines de semana y por la mitad de las vacaciones escolares.

Indica el accionante que a pesar de encontrarse debidamente ejecutoriado el mentado fallo, sin existir otro pronunciamiento que disponga cosa diferente, la madre de la niña, de hecho, lo ha burlado, pues desde el 31 de enero de este año se ha negado a retornarla a su lado. Comportamiento ante el que la Jueza 20 de Familia se ha abstenido de actuar como lo ordena la ley, en la medida en que conocedora del hecho, a través del memorial que le suscribió solicitándole la aplicación del numeral 4 del artículo 350 del Código del Menor, se limitó a remitir un comisorio a Zipáquira con el fin de que fuera requerida su ex-cónyuge, quien se negó a firmarlo, razón por la que contrató a la apoderada que lo había representado dentro del proceso de divorcio, profesional que elevó nueva petición en el sentido de que se diera cumplimiento a la sentencia. No obstante, sorpresivamente la Jueza por medio de auto fechado el 26 de mayo de 2000 adujo no tener competencia y en el proceso existía constancia de la intervención del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el caso, dándole a la madre de la menor la custodia provisional, además era necesario esperar los resultados de la acción judicial recientemente instaurada por la progenitora sobre la terminación del derecho que le asistía al padre, el cual no era de carácter definitivo.

Pronunciamiento judicial, en opinión del accionate, desconocedor del artículo 16 del Decreto 2272 de 1989, en la medida en que de acuerdo con esta norma el Instituto de Bienestar Familiar no podía intervenir en el asunto, a menos que hubiera habido una conciliación, la que no existió, o una urgencia que diera pie a la toma de una medida provisional, la que tampoco emergió, siendo lo único cierto la validez de una sentencia proferida por el Juzgado 20 de Familia.

Afirma no entender cómo con una demanda que ni siquiera ha sido admitida, la Jueza 20 declare su incompetencia y se abstenga de hacer cumplir su sentencia, cuando él, respetuoso de los procedimientos legales y del Estado de derecho, no ve a su hija hace 4 meses, mientras la madre ejecutora de vías de hecho, no le pasa nada. Estado de cosas que lo llevan a estimar violado el debido proceso y los derechos fundamentales consagrados en favor se su menor hija en el artículo 44 de la Carta Política.

EL FALLO DE PRIMER GRADO El Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, después de señalar pautas referidas a la ajenidad de la acción de tutela en asuntos cuyo competencia ha sido asignada a la jurisdicción ordinaria, afirma que en el caso la custodia reconocida al padre de la menor no tenía el carácter de definitiva “porque esa guarda está sujeta a la entera corrección del guardador en el cumplimiento de esa función, por lo cual si surgen motivos para poner en tela de juicio ese cumplimiento, es factible que una autoridad de familia, adopte una medida que varíe la situación antes acordada”.

Reconoce que aunque en el expediente no hay documentación para conocer en detalle los aspectos de lo ocurrido cuando la madre quiso entregar al padre la menor ante una dependencia del Instituto de Bienestar Familiar, sí hay manifestaciones categóricas del apoderado de la progenitora en el sentido de que fue autorizada a ejercer la custodia, frente a la negativa de la niña de volver al lado del accionante.

Nueva situación litigiosa que debe atender el señor ARISTIZÁBAL en el trámite ordinario iniciado por su expareja. LA IMPUGNACIÓN El accionante muestra su insatisfacción con el fallo de instancia, reiterando planteamientos de la demanda, como se verá. En primer lugar aduce que la sentencia que resolvió la custodia no ha sido modificada por otro Juez o por autoridad de familia alguna, ya que la intervención del Instituto de Bienestar Familiar a la que aluden los autos fue para reconocer la maniobra de hecho que ejercitó la madre de la menor, por ende hablar de custodia provisional es un malentendido, si, además, se tiene en cuenta que la mentada entidad sólo podía, por ley, tomar la medida, previa celebración de una conciliación, que aquí no existió, o por urgencia, que tampoco tuvo cabida, habida cuenta que la niña no se encontraba en peligro.

Argumento que lo conduce a reiterar que el Juzgado 20 de Familia no ha perdido competencia, por el contrario, está facultado para aplicar el artículo 350 numeral 4 del Código del Menor en concordancia con el 72 ejusdem, sancionando a quien incumple las obligaciones derivadas de los acuerdos sobre custodia. Razón por la que cuestiona el papel de los Jueces que luego de dictar una sentencia, no la hacen cumplir.

Renglón seguido aclara que la tutela no la ha presentado como sistema paralelo, sino para que se cumpla una sentencia, en la que se le otorgó la custodia de su hija, sin lugar a mal llamadas custodias provisionales que en el caso no han existido. De esta forma asevera que a pesar de no tener la custodia carácter definitivo, mientras la sentencia que la concedió esté vigente, debe hacerse cumplir, a tiempo que la persona interesada sobre su variación, es a quien corresponde demandar.

Algo ya hecho por su exconsorte, pero con resultado negativo, amén de que el Juzgado 16 de Familia de Santafé de Bogotá, rechazó la demanda. Finaliza refiriéndose al perjuicio irremediable que le ocasionara el estar separado de su hija por la inaplicación de una norma procesal de parte de la Jueza 20 de Familia, dicho que acompaña de un pronunciamiento de la Corte Constitucional en el que reconoció la importancia de conservar la unión de los hijos con su madre, mientras son instrumentalizados los trámites pertinentes.

Caso en su opinión diferente al suyo sólo en que él como hombre es quien ahora pretende, le sea reconocido su derecho y el de los de la menor consagrados en el artículo 44 de la Constitución. Solicita que se oficie al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a fin de que se indique sobre la custodia provisional que se dice fue otorgada a la madre de la niña y, al Juzgado 16 de Familia de esta ciudad para que certifique el rechazo de la demanda presentada en su contra.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Si bien es cierto que la razón de fondo expuesta por el Tribunal en su sentencia para concluir en la improcedencia de la acción instaurada por el señor ARISTIZÁBAL, es válida, en el sentido de que el Instituto de Bienestar Familiar hubo de intervenir en el asunto de custodia y que si la madre de la menor ha iniciado una acción judicial en su contra, es dentro de dicha actuación judicial donde debe afrontar la nueva situación litigiosa referida al mismo tema, también lo es que de acuerdo con la argumentación que trae el impugnante de que la demanda en tal sentido ha sido rechazada, sin necesidad de la práctica de la prueba que pide, puede la Corte conservar la decisión tomada por el a quo.

En efecto, aún de aceptarse que lo dicho por el tutelante, ocurrió, no puede perderse de vista que su pretensión central es la de que se cumpla la sentencia proferida por el Juzgado 20 de Familia, en el entendido que la progenitora de la infante la ha burlado, razón por la que denunció penalmente el hecho, como lo acredita fehacientemente su apoderada en el numeral tercero del memorial que suscribiera el 4 de mayo de 2000 ante el despacho judicial mencionado - véase cuaderno de anexos, folio 47-.

De tal suerte que si el hecho fue puesto en conocimiento de la Fiscalía, antes de promoverse esta acción de tutela - 31 de mayo de 2000 -, significa que sería un contrasentido agregar a ese iniciado trámite judicial y a los que pudieran surgir por idéntica razón, la acción excepcional y pretender que una orden proferida por el Juez constitucional, a la letra del artículo 86 de la Carta, sustituya los cauces que la legislación ha dispuesto para este tipo de controversias, decidiéndolas, con violación del debido proceso y sin la debida ponderación de los medios de información, que corresponde a los jueces naturales, en procura de determinar el alcance de la sentencia proferida por la Jueza 20 de Familia y las demás consecuencias relacionadas con la custodia de la niña, quien la verdad sea dicha, no puede verse sometida a las poco agradables disputas suscitadas entre sus padres, tema, reitérase de conocimiento de otras autoridades, lo que deja sin piso el carácter residual y extraordinario de la acción de tutela.

En tal virtud LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de esta ciudad el 15 de junio de 2000. 2. REMITIR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. NOTIFICAR la presente decisión conforme a lo establecido por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CÚMPLASE EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E MEJÍA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria