CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVATE �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE Aprobado Acta No.130 Santafé de Bogotá, D.C., primero (1o.) de agosto de dos mil (2.000). VISTOS: Decide la Corte la impugnación interpuesta por la apoderada de la E.P.S. Servicio Occidental de Salud "S.O.S", contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 9 de junio del año en curso, por medio de la cual se concedió la tutela del derecho fundamental a la salud solicitada por LUIS ALBERTO ALZATE VASQUEZ.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Refiere el accionante que a mediados del mes de mayo del año en curso al experimentar malestar en el cuerpo, fiebre y escalofrío, acudió a la I.P.S. de Comfandi, siendo remitido ante el médico general doctor Harold González Calderón, quien ordenó los exámenes de laboratorio de hemograma y campo oscuro para leptospira en orina.

El primero de ellos le fue practicado por la I.P.S., pero en relación con el segundo y al requerir autorización de la E.P.S., acudió ante la "S.O.S" ubicada en la Avenida de las Américas No. 23N-65. El 25 de mayo fue informado por la empleada de dicha entidad, señora Ana María Duque, que no había sido autorizado el examen, razón por la cual regresó donde el doctor González, quien le recomendó que por su cuenta se lo practicara dada la necesidad que tenía del mismo, pues todo indicaba que podía tratarse de una virosis, razón por la cual y aun cuando era un procedimiento que correspondía a la E.P.S., por mediar con éstos un plan obligatorio de salud, además del plan complementario "bienestar" adquirido por la empresa con la cual labora, se practicó dicha prueba de laboratorio con su propio pecunio, obteniendo como resultado "POSITIVO a LEPTOSPIROSIS", razón por la cual solicita, la protección del derecho a la salud, ordenando le sean practicados aquellos exámenes necesarios para establecer con toda certeza un diagnóstico y tratamiento la enfermedad Zoonótica que padece y que puede convertirse en epidemia.

EL FALLO DEL TRIBUNAL: Protege el Tribunal el derecho fundamental a la salud del tutelante, sobre la premisa de que constituye una verdadera "negligencia premeditada" que no obstante un médico adscrito a una E.P.S. ordene un examen "luego por vía administrativa y sin justificación, sea negada la ejecución de la orden del galeno", máxime cuando se trata de un cotizante que se encuentra al día en el pago de sus cuotas.

De ahí que no tenga justificación que la E.P.S. negara la practica de un examen de laboratorio que tuvo un costo en la Universidad del Valle de $6.500.oo, resultando censurable que se acuda a limitaciones internas administrativas para eludir cirugías, procedimientos o exámenes, o presionar a médicos y especialistas a que no los ordenen. En este caso es indubitable que la negativa de la E.P.S. carece de fundamento, pues el accionante no solo es cotizante, sino que tiene un plan complementario de salud y la orden fue dada por un médico de la E.P.S., resaltándose además que los síntomas presentados por el paciente y acertadamente valorados por el médico tratante eran indicativos podía estar afectado por leptospirosis, muy al contrario de la estimación de la E.P.S. que sirvió para negar el examen, según la cual "no padecía de los síntomas que podrían determinar una sospecha", como que el resultado del mismo pagado con recursos propios por el actor, determinó el contagio de dicha enfermedad.

Decide en consecuencia el a quo, amparar el derecho a la salud, dada su conexidad con el de la vida, disponiéndose al gerente de la accionada, realice todos aquellos exámenes paraclínicos necesarios para confirmar el dignóstico obtenido a expensas del actor, así como el tratamiento indispensable de la enfermedad, e igualmente el reintegro de los dineros gastados por aquél en el examen practicado y los medicamentos que hubiere adquirido con motivo de su dolencia. IMPUGNACIÓN: Afirma la apoderada de la empresa Servicio Occidental de Salud "S.O.S" accionada, que habiendo sido notificados de la tutela el 13 de junio, el día 15 fue presentada respuesta a la misma, llevándose la sorpresa de que en esa misma fecha se les notificó del fallo proferido el 9 de junio, sin tomarse en cuenta las razones por las cuales se había negado el examen, pero además que en tal escrito se autorizaba al actor para presentarse ante la E.P.S., pues se le iba a otorgar el tratamiento.

Además, en criterio de la impugnante, la tutela no resultaba viable, toda vez que el procedimiento para el recobro está señalado en el artículo 14 de la Resolución No. 5261 de 1.994 y a él debió acudirse. Solicita, por tanto, se revoque la decisión de primera instancia. CONSIDERACIONES: 1. Aduce la impugnante, en su condición de apoderada especial de la E.P.S. Servicio Occidental de Salud "S.O.S." a la que se encuentra afiliado el demandante gozando de un servicio complementario como servidor de la Beneficencia del Valle, sobre la que recayera fallo adverso de tutela dentro de la acción promovida por el ciudadano LUIS ALBERTO ALZATE VASQUEZ, que el inicio del presente trámite de tutela le fue notificado el 13 de junio y que a propósito de ello, el día 15 siguiente se dio clara respuesta en relación con las pretensiones del solicitante, las que no habría sido tenidas en cuenta al momento de adoptarse la decisión de fondo, pues de haberlo sido, según se infiere, el fallo tendría que serle adverso. 2.

Para responder a este inicial cuestionamiento sobre la actuación de primera instancia que hace la opositora, debe comenzar la Sala por precisar que esta acción de amparo constitucional fue promovida el día 30 de mayo pasado y el auto a través del cual se le dio inicial trámite data del 2 de junio siguiente, fecha misma en la cual se remitió un cuestionario al Gerente del Servicio de Salud S.O.S., doctor Rodolfo José Castillo García, que hubo de reiterarse el día 6 posterior, dirigiéndose al propio tiempo en esta fecha fax comunicando el inicio de la tutela en su contra.

Esto es tan claro que, el propio 2 de junio la ahora impugnante recibió poder para actuar dentro de estas diligencias, haciendo presentación del mismo ante el Tribunal de instancia en esa calenda, junto con la respuesta a la acción intentada y más luego obra la contestación del Gerente al cuestionario en referencia, elementos de convicción todos, sin excepción, que fueron tomados en cuenta por el Tribunal para adoptar la decisión impugnada. 3.

Ahora bien, el fallo de tutela se profirió el 9 de junio, luego la comunicación notificando al Gerente de la accionada de este proveído no puede en modo alguno confundirse con un presunto enteramiento sobre el inicio de una nueva acción en su contra y un equívoco semejante sencillamente no podía presentarse, como que se reprodujo el integral texto de su parte resolutiva, siendo por ende insólito el reparo manifestado en este caso, pues evidentemente el escrito aportado el 15 de junio no podía ser tenido en cuenta por el Tribunal, cuando ya la sentencia se había emitido. 4.

Al margen de lo anterior y en el entendido que de haber sido considerado, la decisión podía enrutarse en sentido distinto, según lo estima la memorialista, esta afirmación también carece de fundamento. En primer lugar, por cuanto lo allí expresado en el sentido de que ALZATE VASQUEZ bien podría acudir ante la E.P.S. con las órdenes expedidas por el médico para el tratamiento de la leptospirosis, fechada como está el día 15 de junio, no puede entenderse como nada distinto que el cumplimiento parcial del fallo cuya notificación personal al gerente se produjera en esa misma fecha, pero en manera alguna por cuanto la accionada motu proprio hubiese reconocido que el examen leptospira no podía negarse, no obstante ser ordenado por el médico tratante vinculado a la propia E.P.S., como no fuera atentando contra el derecho a la salud del actor. 5.

Y, aun cuando fuese cierto que la autorización de la E.P.S. accionada para que se atendiera a la totalidad de órdenes médicas en el tratamiento del paciente ALZATE VASQUEZ, se hubiese producido antes de notificársele a aquélla el fallo, el menoscabo del derecho fundamental a la salud ya se había concretado, como que de la negativa a practicarle el examen fue enterado el accionante el 25 de mayo, acudiendo con recursos propios a realizárselo al día siguiente ante el Departamento de Microbiología de la Universidad del Valle, dada la premura que para el médico tratante tenía obtener el resultado, que como se sabe fue positivo en el diagnóstico de leptospirosis. 6.

En consecuencia, desde este punto de vista ningún reparo merece el fallo y por el contrario plena razón asiste a la decisión del Tribunal de amparar al actor, toda vez que ciertamente resulta censurable que las E.P.S. a través de una curiosa tramitación administrativa, pueda anteponerse al diagnóstico del médico tratante para no sólo desautorizarlo en su criterio científico, sino eludir la prestación de aquellos servicios de salud a que por ley están compelidos.

Así, en el caso concreto es notable que mientras para el médico tratante doctor Harold González Calderón, era indispensable un diagnóstico de leptospirosis, dadas las características sintomáticas del paciente, para la E.P.S. ALZATE VASQUEZ "no cumplía con los criterios clínicos" que así lo indicaran, fundamento este que se estimó suficiente para negar la evaluación de laboratorio, no obstante que, como ya se vio el resultado del examen cubierto por el propio usuario con sus recursos confirmó la observación del galeno tratante. 7.

Debe finalmente agregarse que la tutela es viable, no en cuanto basta reconocer que estaba forzada la E.P.S. a autorizar se llevara a cabo el examen de laboratorio de leptospirosis al paciente, pues en tal sentido podría entenderse que aun cuando con recursos propios, su práctica ya fue evacuada, sino precisamente por cuanto a expensas y bajo la responsabilidad de la accionada debe establecerse el diagnóstico y tratamiento que se requiere, sentido en el cual el amparo del derecho a la salud en conexidad con el de la vida adquiere absoluta prelación. 8.

Por último, en relación con el reparo que la representante de la entidad accionada hace al fallo, en cuanto ordenó el reintegro de los valores gastados por ALZATE VASQUEZ por concepto del examen de laboratorio y aquellos en que pudo incurrir en la compra de medicamentos para contrarestar la enfermedad, por cuanto encuentra que este mecanismo no es viable, debe reconocer la Sala que le asiste razón. 9.

En efecto, como ya se advirtió, la excepcional procedencia de la tutela en este caso no obstante que en principio se estaría frente al incumplimiento de las obligaciones que el Estado ha impuesto a las E.P.S. en la prestación de los servicios de salud, proviene de la conexidad existente entre el derecho a la salud y la vida, sin que esta circunstancia posibilite hacer extensiva esta protección a derechos de contenido estrictamente patrimonial, conforme lo sería ordenar el pago de exámenes, procedimientos, intervenciones o medicamentos que no se han querido dispensar, pues en relación con tales valores no es la tutela ciertamente el mecanismo apto para su reclamación y menos para su reconocimiento, que competería a las autoridades ordinarias o a través de los instrumentos de recobro establecidos en las normas reglamentarias en nuestro Sistema Nacional de Salud.

Por tanto, se revocará parcialmente la decisión de primera instancia, en tanto ordenó el reintegro de todos los dineros que fueran invertidos por el accionante en la práctica del campo oscuro para leptospirina y aquellos gastos en que así mismo hubiere incurrido el actor con motivo de su padecimiento, que se impusiera en el numeral tercero fallo, confirmándolo en lo demás. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. REVOCAR el numeral tercero de la sentencia, en cuanto a la orden de reintegrar al accionante las sumas de dinero en cuyo gasto hubiera podido incurrir para atender su salud, conforme a lo precisado en la parte motiva, confirmando en todo lo demás el fallo impugnado. 2. Ejecutoriada esta decisión, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.

Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANíBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Tutela 7978 � Tutela 7978 �ref página \* ARABIC�1�