SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PÁGINA Tutela No 7960 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación No 7960 Acta No 28 Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil dos (2002). Se decide la impugnación formulada por MARIA LUCIA LONDOÑO DE VERGARA contra el fallo de 5 de junio del año en curso, proferido por el Tribunal Superior de Medellín, Sala Laboral, en el trámite de la tutela que le sigue a la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL E.P.S.

ANTECEDENTES 1.- MARÍA LUCIA LONDOÑO DE VERGARA instauró acción de tutela contra la Caja Nacional de Previsión Social E.P.S. para que se le protejan los derechos constitucionales fundamentales a la salud, a la seguridad social y a una vida digna, desconocidos por dicha entidad al negarle el medicamento “ MESALAZINA” de 400 mgs, que requiere para el tratamiento de la enfermedad que padece –colitis ulcerativa idiopática- Pide en consecuencia, que se le ordene a la empresa accionada, suministrarle el prementado medicamento y brindarle la atención integral necesaria para el tratamiento de su enfermedad.

Expone como razones, que se encuentra afiliada a Cajanal E.P.S., desde hace varios años, en calidad de beneficiaria de su cónyuge José María Vergara Gómez; que en diciembre de 2001 le diagnosticaron “Colitis Ulcerativa Idiopática”, y se le inició el tratamiento con el medicamento SULFASALAZINA, el cual le produjo alergia, por lo que se vio en la obligación de suspenderlo; que por tal circunstancia, el 11 de febrero del año que avanza, su médico tratante le formuló MESALAZINA de 400 mgs, pero infortunadamente el Comité Técnico Científico de la E.P.S., negó su suministró por no estar incluido dentro del POS; que en el día de ayer, luego de estudiar los resultados de los exámenes y de analizar su historia clínica, el gastroenterólogo le ordenó el mismo medicamento, dada su alergia a la SULFASALAZINA. 2.- Por medio de auto fechado el 22 de mayo último el Tribunal Superior de Medellín, Sala Laboral, avocó el trámite de la presente acción y ordenó su notificación a las partes.

La Directora de Cajanal, Seccional de Antioquia, al pronunciarse sobre la acción de tutela, señaló que no es posible acceder al suministro del medicamento reclamado por la actora en razón a que no se encuentra incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud de acuerdo con lo establecido en la ley 100 de 1993 y la Resolución 5261 de 1994; que la entrega del medicamento cuestionado también fue negada por el Comité Científico de la entidad, ya que no se consideró necesario ni pertinente, por no haberse comprobado un riesgo inminente para la vida y la salud de la usuaria, demostrable a través de su historia clínica, y por no haber agotado ésta todas las alternativas existentes dentro del POS como lo indica la Resolución No 5061 de 1997 del Ministerio de Salud; que según los criterios expuestos y los conceptos del Ministerio de Salud, Cajanal E.P.S. debe acatar la normatividad vigente en su totalidad.

Finalmente refiere, que la Corte Constitucional ha dicho que el suministro de medicamentos NO POS solo es procedente cuando el afiliado pruebe la falta de capacidad económica para adquirirlos, poniéndose en peligro la vida y la integridad física del paciente, lo cual no ha demostrado ante la entidad la accionante (folio 15). EL FALLO DEL TRIBUNAL El fallo de 5 de junio último, proferido por la Sala del conocimiento, negó el amparo constitucional deprecado.

Para ello consideró que, en principio, los derechos a la salud y a la seguridad social no tienen el rango de derechos constitucionales fundamentales, pues solo adquieren tal connotación cuando su desatención pone en peligro otros derechos que sí son fundamentales, tales como la vida y la integridad personal; que la relación que debe existir entre el paciente y la E.P.S., implica que el tratamiento debe ser adelantado por el facultativo que tiene la vinculación con la empresa promotora de salud, el cual formulará medicamentos que se encuentren en el listado oficial, que sean además esenciales y genéricos, formulación que solamente se podrá hacer sobre medicamentos que tengan registro sanitario en Colombia; que cuando está de por medio la vida o la integridad física del paciente, la E.P.S., está en la obligación de entregar la medicina que ha sido recetada por el médico, aunque no esté en el listado de medicamentos genéricos; que de acuerdo con las pruebas del plenario, una vez iniciado el procedimiento para justificar la entrega de la medicina que reclama la accionante, el Comité Técnico Científico concluyó que no la autorizaba por cuanto se precisaba intentar el tratamiento con otras drogas de las que aparecían en el listado oficial, y porque no existe un estudio científico que garantice que no reaccionará alérgicamente; que la demandante no acreditó que el medicamento MESALAZINA de 400 mgs fuera indispensable para su vida y que la ausencia del mismo colocara en peligro su existencia o su integridad física (folios 19-27).

LA IMPUGNACIÓN En la impugnación del fallo, la accionante manifestó no estar de acuerdo con el mismo, por cuanto su vida sí se encuentra en peligro, dado que la enfermedad que padece puede causarle artritis degenerativa y, porque además, carece de recursos económicos para comprar el medicamento aludido, ya que depende totalmente de su hija.

Anexó acta de recepción de declaración extraprocesal rendida ante el Notario 29 de Medellín, para probar que no tiene capacidad económica, y certificado médico expedido por el gastroenterólogo Horacio Zuluaga, en el cual se indica que el único tratamiento para la Colitis Idiopática que padece es el medicamento SULFASALOZINA, pero que por ser alérgica al mismo, no queda más alternativa que la MESALOZINA de 400 mgs (6 tabletas diarias por tiempo indefinido).

SE CONSIDERA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, otorga facultad a cualquier persona para acudir ante los jueces, en todo momento y lugar, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales de estirpe constitucional, por vulneración o amenaza de ellos ante las acciones u omisiones de una autoridad pública o de particulares en los casos expresos que prevé el art. 42 del Decreto 2591 de 1991.

De otro lado, esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, a menos que exista, probadamente, un perjuicio irremediable que haga imperioso el amparo constitucional como mecanismo transitorio. Desde que fue instituida esta figura en el artículo 86 de la Constitución Política, se ha sostenido que uno de sus caracteres esenciales es el de la subsidiariedad, lo que significa que la acción de tutela no constituye un dispositivo paralelo o alternativo, ni complementario, para alcanzar la protección de los derechos, existiendo otra vía judicial idónea para controvertirlos y hacerlos valer.

Lo primero que cabe señalar aquí, es que el Sistema de Seguridad Social en Salud, como servicio público esencial, comprende dos regímenes diferentes mediante los cuales se puede acceder al servicio, que determinan las posibilidades y requisitos de afiliación y su financiamiento, a saber: el REGIMEN CONTRIBUTIVO, al que pertenecen las personas que tengan una vinculación laboral con el sector público o privado, los pensionados, los trabajadores independientes con capacidad de pago y sus familias; y el REGIMEN SUBSIDIADO al cual se afilia la población más pobre del país. Por delegación del Estado, el servicio de salud en el primero de los regímenes mencionados, puede ser prestado por los entes particulares que se han denominado Entidades Promotoras de Salud “E.P.S.”, delegación que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley 100 de 1993 es para prestar el Plan Obligatorio de Salud “POS”, el que se concreta a la atención integral de los afiliados, incluido el suministro de medicamentos esenciales en su denominación genérica, definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (Acuerdo 83 de 1997 y Decreto 806 de 1998, art. 7º).

Con todo, como Colombia es un Estado Social de Derecho, no existen prerrogativas absolutas, pues su ejercicio debe desarrollarse dentro de un marco de legalidad, circunstancia que implica, que cuando se de una orden con ocasión de una tutela, es indispensable tener en cuenta las normas que el legislador haya expedido sobre el particular. Precisamente, el artículo 10 del Decreto citado contempla en el Plan Obligatorio de Salud una serie de exclusiones y limitaciones de atención integral, previamente definidas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, dentro de las cuales se cuentan ciertos medicamentos, como el que reclama la accionante.

Lo segundo que importa resaltar, como lo ha hecho la Sala en otras oportunidades, es que los derechos a la salud y a la seguridad social, en principio, no tienen el rango de fundamentales, sin desconocer obviamente, que en un momento dado pueden adquirir ese carácter, como ocurre cuando se encuentran en inmediata conexión con otros derechos que si lo tienen, es el caso del derecho a la vida, a la postre el derecho fundamental por excelencia, pues al hablarse de tal no se estaría haciendo cosa distinta que identificar un objeto concreto del derecho a la vida y no de bienes jurídicos desligados de ella, porque su existencia es condición para el ejercicio de los demás derechos consagrados en la Constitución Política.

En este orden de ideas, centrándose la Sala en el estudio del petitum de esta tutela, encausado a que se le ordene a la Caja Nacional de Previsión Social, Seccional de Antioquia, como Empresa Promotora de Salud, que le suministre a María Lucía Londoño de Vergara el medicamento denominado “MESALAZINA” de 400 mgs, el cual es indispensable, a juicio de los médicos que la vienen asistiendo, para reemplazar la “SULFASALAZINA”, sustancia curativa que le produce alergia y le impide el tratamiento adecuado de la Colitis Idiopática Ulcerativa que le fue diagnosticada por la E.P.S, es necesario examinar, si de acuerdo con las pruebas existentes, la referida enfermedad, en su desarrollo, puede poner en peligro la integridad física o la propia existencia de la accionante, que amerite, por esa circunstancia, la protección del juez constitucional.

Al respecto está demostrado en el plenario que María Lucía Londoño de Vergara se encuentra afiliada a la E.P.S. Cajanal, Seccional de Antioquia –Régimen contributivo, desde hace varios años, en calidad de beneficiaria de su cónyuge José María Vergara Gómez; que se le diagnosticó por esa entidad una “Colitis Idiopática Ulcerativa”, tratada inicialmente con el medicamento genérico “SULFASALAZINA”, el que fue rechazado por su organismo, debido a que se le descubrió que es alérgica a las sulfas; por esos motivos, los galenos Enrique Jiménez y Horacio Zuluaga (gastroenterólogo), adscritos a la accionada, recomendaron como única alternativa para el tratamiento aludido, el genérico denominado “MESALAZINA” (ver folios 7, 10 y 32).

Por su parte, Cajanal E.P.S., se niega a suministrar dicho medicamento genérico, con el argumento de que no se encuentra incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, y porque además, el Comité Técnico Científico de la entidad no lo consideró necesario “por no haberse comprobado un riesgo inminente para la vida del usuario, ni haber agotado todas las alternativas terapéuticas existentes dentro del P.O.S.” (ver fl. 13).

Entendidas así las cosas, la negativa de una entidad promotora de servicios de salud de suministrar a una persona medicamentos que no están incluidos en el Manual establecido para el Plan Obligatorio de Salud, en principio, no puede calificarse de suyo como fuente injustificada de lesión de los derechos fundamentales del usuario, como quiera que estaría actuando conforme a la ley y a los reglamentos que regulan la prestación del servicio, lo que, en otras palabras traduce, que contra conductas legítimas de un particular no es procedente conceder el amparo constitucional (art. 45 del Dto 2591/91).

Empero, en el presente caso considera la Corte, que es procedente conceder el amparo constitucional, porque de acuerdo con el concepto de los médicos adscritos a la E.P.S. accionada que han venido asistiendo a la paciente Londoño de Vergara, uno de ellos, especialista en el campo de su enfermedad (gastroenterólogo), señalan que la única alternativa para su tratamiento es el medicamento “MESALAZINA”, dado que es alérgica a la SULFASALAZINA, la cual le venía suministrando Cajanal.

Quiere decir lo anterior, que aunque la sustancia genérica que reclama la accionante no se encuentra incluida en el listado de medicamentos esenciales, por ser, a juicio de los galenos tratantes, la única alternativa para atacar el mal que le aqueja, ante el rechazo por su organismo de las sulfas, se hace imperioso acceder a sus pretensiones, dado que en este caso, para evitar que la enfermedad siga progresando, considera la Sala que no es de rigor aplicar los criterios ni el procedimiento previstos en la Resolución No 05061 de 1997 del Ministerio de Salud para que el Comité Técnico Científico de la Institución autorice o niegue el suministro de la medicina pretendida por la actora, sino que es suficiente que el médico tratante tome la decisión, como efectivamente lo hizo, e informe lo pertinente a dicho Comité. Esta alternativa la permite el artículo 7º de la resolución en cita.

Entendidas así las cosas, se procederá a revocar la providencia impugnada y, en su lugar, se concederá la tutela de los derechos a la salud y la seguridad social de la señora María Lucía Londoño de Vergara, para lo cual, se ordenará a la E.P.S. Cajanal, Seccional de Antioquia, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de este fallo, proceda a suministrarle el medicamento MESALAZINA de 400 mgs, en la dosis formulada por el medico gastroenterólogo adscrito a la institución, Horacio Zuluaga, quien debe comunicar su decisión al Comité Técnico Científico.

Dicha medicación deberá suministrarse a la paciente por el tiempo que determine el médico para su tratamiento integral. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo impugnado, de fecha y procedencia anotadas. En su lugar, CONCEDER la tutela de los derechos a la salud y la seguridad social de la señora María Lucía Londoño de Vergara, para lo cual, se ordena a la E.P.S. Cajanal, Seccional de Antioquia, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de esta providencia, proceda a suministrarle el medicamento MESALAZINA de 400 mgs, en la dosis formulada por el medico gastroenterólogo adscrito a la institución, Horacio Zuluaga, quien debe comunicar su decisión al Comité Técnico Científico.

Dicha medicación deberá suministrarse a la paciente por el tiempo que determine el médico para su tratamiento integral SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario PÁGINA 9