Plantilla para correo electrónico *TUTELA NUMERO 7.954 MARTHA C. ARBELAEZ CARO CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVADO SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aprobado acta No. 130 Santa Fe de Bogotá D.C., primero (1°) de agosto de dos mil (2.000). 1. ASUNTO Desatar la impugnación interpuesta por el apoderado de Martha Cecilia Arbeláez Caro contra el fallo de seis (6) de junio de esta anualidad, mediante el cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué denegó por improcedente la tutela de los derechos a la recreación, a la salud, a la paz y a la propiedad, presuntamente vulnerados por Nohemí Meneses Rodas. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION A través de apoderado, Martha Cecilia Arbeláez Caro afirmó ser propietaria del apartamento distinguido con el número 101, del Edificio San Mateo de la carrera 3ª. N° 7-90 del Barrio La Pola de la ciudad de Ibagué. Instauró acción de tutela contra Nohemí Meneses Rodas, propietaria del apartamento número 501 del mismo edificio, porque de manera arbitraria e inconsulta, “desde hace varios años mandó cambiar las guardas de seguridad de la puerta que da acceso a la terraza del edificio, la cual constituye una zona común”, afectando “la integración y el desarrollo de las relaciones de vecindad y convivencia entre los que comparten las distintas unidades familiares”, y vulnerando los derechos fundamentales de la peticionaria, quien en consecuencia “debe secar sus ropas en el balcón de su apartamento, lo cual desvaloriza y desembellece (sic) su unidad habitacional” (f. 2).

Interpuso la acción de amparo como mecanismo transitorio para lograr “el sometimiento de la señora MOHEMI MENESES RODAS al ordenamiento jurídico superior”, y en consecuencia solicitó que se le ordene entregar a la portería del edificio, en el perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas, un duplicado de las llaves de acceso a la terraza, o en su defecto, que autorice a la administración el cambio de cerradura y se le permita –a la peticionaria-, el acceso a dicha zona de la edificación.

3. EL FALLO RECURRIDO Sin examinar la procedencia o improcedencia del amparo instaurado como mecanismo transitorio contra un particular, el Tribunal declaró su improsperidad al comprobar que lo que la peticionaria denuncia es “la perturbación a la posesión, que escapa al mecanismo de tutela, por contar la demandante con otros medios para ese efecto”, como lo sería “la vía civil”.

La acción de tutela sólo resultaría procedente –concluyó-, “en el evento de demostrarse por la parte interesada, la inexistencia de otro medio de defensa” (f. 53).

4. LA IMPUGNACION Inconforme con la denegación del amparo, el apoderado de la peticionaria precisó que la violación de sus derechos fundamentales se viene consumando desde hace más de cuatro (4) años, “razón por la cual el camino de las acciones posesorias se encuentra obstaculizado con el fenómeno de la prescripción el cual es muy breve, un año, en consecuencia no quedaría como mecanismo de defensa judicial”.

Descartó la acción reivindicatoria, como instrumento adicional de defensa, debido a que ésta “se tramita por el largo y tortuoso camino del procedimiento ordinario civil, cuando lo que se persigue es que de manera inmediata el juez constitucional proteja el derecho a la paz, a la propiedad y a un ambiente sano” (f. 58).

5. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Por no haberse percatado el Tribunal, que la protección constitucional se invocó como mecanismo transitorio, y contra un particular, resultó desenfocada la fundamentación para declarar la improsperidad de la tutela. En efecto, independientemente de la mención que en el escrito de tutela se hace de los derechos fundamentales a la recreación, a la salud, a la paz y a la propiedad, ha de tenerse en cuenta que la reclamación se formula porque la propietaria del apartamento 501 del edificio San Mateo del Barrio La Pola de la ciudad de Ibagué, ha negado a la peticionaria el acceso a la terraza, lo que la ha obligado a “secar sus ropas en el balcón de su apartamento”, afectando con ello la estética de la edificación (f. 2).

Las consecuencias que la peticionaria atribuye a la conducta de la accionada, y la expresa aceptación por parte del apoderado de aquella, de la posibilidad de acudir a la acción reivindicatoria para recuperar el acceso a la zona común objeto de reclamación, excluyen cualquier situación de indefensión –y menos de subordinación- respecto de una persona particular que además no se encuentra encargada de la prestación de servicio público alguno, por lo que se descarta la aplicación de alguna de las hipótesis del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, siendo éste en consecuencia, el fundamento en que se debió fincar la denegación de la acción de tutela.

Acorde con esta precisión, y dado que al haber sido instaurado el amparo como “mecanismo transitorio” su procedencia aparece supeditada, por expresa previsión de los artículos 86 de la Constitución Política y 6 y 8 del Decreto 2591 de 1991, a la necesidad de evitar la causación de un perjuicio irremediable, la razón para negar la tutela no podía fincarse en la existencia de “otros instrumentos de defensa judicial”, sino en que el secar las prendas en el balcón de su apartamento, y la afectación que este hecho acarrea para la estética de la edificación, no guarda relación con los derechos fundamentales invocados, y menos entraña la amenaza de producir un daño grave e irreparable, que autorice la concesión del amparo como medida urgente y de impostergable aplicación. Advierte la Sala que en el escrito de impugnación se pretende justificar la procedencia de la acción de tutela alegando la incuria de la accionante, que dejó transcurrir más de cuatro años sin acudir a las acciones policivas que le permitirían recobrar el acceso a la terraza del edificio –situación que a su vez reafirma la exclusión de la inminencia y gravedad del perjuicio que se quiere precaver-, y quien ahora pretende descalificar de plano la acción civil reivindicatoria, con el fundamento inaceptable de la prolongación en el tiempo de su tramitación. Como uno de los derechos fundamentales invocados por la peticionaria es el de la propiedad, ha de reiterarse que la jurisprudencia constitucional tiene establecido, para aquellos casos en que se demande la protección del derecho de dominio por vía de tutela, la necesidad de examinar el caso concreto para establecer si la amenaza o el agravio cuyos efectos se quieren precaver pueden conculcar derechos fundamentales de primer orden, pues sólo en esta hipótesis de violación indirecta o por conexidad, se autoriza la concesión del amparo.

Y tal posibilidad se excluye, por cuanto como ha quedado expuesto, no puede afirmarse que la ilegítima actuación atribuida a la particular demandada, afecte los derechos fundamentales a la vida, dignidad o igualdad de la postulante. Esas razones de improcedibilidad del amparo imposibilitan el pronunciamiento de fondo sobre el conflicto planteado en el escrito de tutela, pues un tal proceder entrañaría la usurpación de la competencia legítimamente atribuida al juez civil, ante quien, como afirma el apoderado de la peticionaria, pueden promoverse las acciones pertinentes, acreditando previamente el cumplimiento de los presupuestos establecidos por la ley.

Así las cosas, se aclarará la providencia ameritada, en el sentido de precisar que la denegación del amparo como mecanismo transitorio no se fundamenta en “la existencia de otros mecanismos de defensa judicial”, sino en la ausencia de relación de subordinación o indefensión entre la peticionaria y la accionada, quien no se encuentra encargada de la prestación de servicio público alguno, y en la inexistencia de la amenaza de un perjuicio irremediable que autorice la concesión del amparo como medida urgente y de impostergable aplicación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo recurrido, con la aclaración hecha en la parte motiva de esta providencia, sobre los fundamentos para declarar la improsperidad del amparo. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional, una vez en firme esta providencia, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria Vence: Agosto 1°/2000 Magistrado Ponente: DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Tutela Proyecto: Julio 27/2000 Abogado asistente: Camilo Montoya Reyes. 10 4