7913 TUTELA No. 7.913 DIEGO L. OBREGÓN B. 16 12 TUTELA No. 7.913 DIEGO L. OBREGÓN B. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Dr. JORGE CORDOBA POVEDA Aprobado acta No. 126 Santafé de Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil (2000). Por impugnación del accionante DIEGO LUIS OBREGON BALLESTEROS revisa la Sala el fallo de junio 7 último, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán declaró improcedente la acción de tutela promovida para proteger el derecho al debido proceso, el cual se afirma que violaron el Contralor Municipal y el Investigador Fiscal de Santander de Quilichao.

ANTECEDENTES Fundamentos de la acción En escrito dirigido al referido Tribunal, el actor empieza diciendo que “entablo acción de tutela por el derecho fundamental del debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, el cual está siendo violado, como consecuencia de los actos administrativos proferidos en mi contra por la Contraloría Municipal de Santander de Quilichao, causándome graves perjuicios, materiales y morales” (fl. 1).

Dice que el proceso de “Responsabilidad Fiscal, debe regirse por las normas y principios Constitucionales, y de conformidad con el artículo 72 de la Ley 42 de 1993, las actuaciones relacionadas con el ejercicio del control fiscal, se adelantarán en forma íntegra y objetiva y garantizarán el derecho del debido proceso, para el establecimiento de las responsabilidades fiscales, como lo ordena el artículo 29 constitucional, disposición que hizo extensivo el debido proceso a todas las actuaciones administrativas” y cita una decisión de la Corte Constitucional sobre el respeto al debido proceso en todas las actuaciones, y concreta que según el artículo 77 de la ley 42 de 1993, en los procesos de responsabilidad fiscal la etapa investigativa debe adelantarse dentro de un término máximo de 60 días hábiles y “en el presente caso el auto de apertura de investigación fue proferido el día 17 de agosto de 1999, y el auto de cierre de investigación y apertura de juicio fiscal se emitió el día 30 de diciembre de 1999” (fl. 3), por lo que concluye: “De acuerdo con lo anterior, es evidente que se violó en forma flagrante lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 42 de 1993, ya que la etapa de investigación se ejecutó en un término mayor a los noventa (90) días hábiles, muy por encima del término que la ley permite, atentando obviamente con el principio de economía procesal, además del principio que establece que la acción administrativa es reglada (6, 121 y 122 C.P.) en el ejercicio de la función pública, y que deberá proceder conforme con el principio de legalidad en todas y cada una de sus actuaciones; por lo tanto ‘ una actuación en dirección contraria resulta abiertamente inconstitucional, pues pone en peligro los derechos del debido proceso, a la defensa, a la administración de justicia, así como los principios relacionados con la presunción de inocencia, la justicia, la imparcialidad, publicidad y la igualdad en el trámite de las distintas investigaciones’ (art. 13, 29, 229 C.P.) (Corte Constitucional Sentencia 540, octubre 23 de 1997 )” (fl. 4).

Considera que, además, se violó “el artículo 4o. de la ley Estatutaria 270 de 1.996”, el cual consagra el principio de ‘celeridad’, habla sobre la obligación que tienen las entidades públicas de llevar “un Manual de Funciones”, del mandato constitucional de que en las mismas rija la carrera administrativa, cita al respecto la ley 443 de 1998 y afirma que de acuerdo con el decreto 1569 de agosto 5 de 1998 “el cargo de INVESTIGADOR FISCAL, en la Contraloría Municipal de Santander de Quilichao corresponde como mínimo al nivel profesional” (fl.6 infra.), y añade a folio 8: “El Contralor Municipal de Santander de Quilichao sólo puede delegar la función pública de investigación de los procesos de responsabilidad Fiscal y para dictar los Actos Administrativos que inicien o que pongan fin a una etapa del proceso, a los empleados que ocupan los cargos de Nivel Directivo o Asesor y dichos cargos conforme lo establece el Decreto 1569 de 1998 exigen los siguientes requisitos para su legal desempeño, que son de obligatorio cumplimiento según las voces del art. 6 del estatuto superior”.

Cita los artículos 5o. del referido decreto y 57 de la ley 200 de 1995 (Código Disciplinario Unico), este último sobre la “competencia para adelantar la investigación disciplinaria”, apoyándose también en dicho punto en los artículos 325, 326, 329 y 330 del Código de Procedimiento Penal, y agrega a folio 9: “Para el caso que nos ocupa, el señor Contralor Municipal, mediante comunicación del día 17 de agosto de 1999 (folio 1), Acto de COMISION DE SERVICIOS, comisionó al señor ALONSO MANCILLA MARULANDA para que ejecutara la función pública en la Etapa de Investigación, del proceso de la referencia, con clara violación del principio de legalidad (art. 6, 121, 122 y 123 C.P.), y de los artículos 88 de la ley 42 de 1993 y 9 de la Ley 489 de 1998, ya que las actuaciones a lo largo del proceso así como los autos de apertura de investigación (folio 128 a 131) como cierre de la misma, fueron firmados por el señor ALONSO MANCILLA MARULANDA, esto es, no se trataba de informes sino de providencias procesales”.

En seguida hace unas consideraciones sobre la “vinculación laboral del señor ALONSO MANCILLA MARULANDA a la Contraloría de Santander de Quilichao” y precisa a folio 11: “Así, el señor ALONSO MANCILLA MARULANDA, se encuentra vinculado a la Contraloría Municipal de Santander de Quilichao, en el cargo de Técnico, de Nivel Técnico, por lo tanto sus funciones deben ser las que se encuentran establecidas en el manual de Funciones de la entidad o del organismo para el cargo que ocupa, lo cual indudablemente deberá corresponder a las exigencias legales establecidas para los cargos de nivel técnico, no se entiende como le fueron asignadas funciones de Investigador Fiscal”.

Más adelante dice (fl. 13): “Como se observa de los documentos procesales, el señor ALONSO MANCILLA MARULANDA, es quien firma las providencias actuando en ejercicio del cargo de INVESTIGADOR FISCAL, que no existe en la Planta de Cargos de la Contraloría de Santander de Quilichao, conforme se establece de las disposiciones del Acuerdo No. 047 de 1998; además la actividad de Investigador Fiscal, por su naturaleza, la responsabilidad que lleva consigo y el grado de incidencia que sobre los derechos de las personas investigadas envuelve, es evidente que deba ejecutarlo un funcionario público con título profesional, habida cuenta que se ejerce en un municipio de tercera categoría, como es Santander de Quilichao”.

Se refiere en concreto al proceso de responsabilidad fiscal que se adelantó en su contra, y afirma a folio 16: “La manifestación transcrita del INVESTIGADOR FISCAL, no solo DEVELAN Y DAN (SIC) PLENA PRUEBA del grave desconocimiento de las normas procesales, sino que vulnera los derechos del investigado, llevándose de lado las disposiciones que garantizan el derecho a la defensa, como son las contenidas en los artículos 229 constitucional, 3 de la Ley Estatutaria 270 de 1996 y 1 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con los artículos 75, 76 y 89 de la Ley 42 de 1993”.

Insiste en que en su caso se violó el debido proceso y dice que los accionados, al proferir las decisiones respectivas, incurrieron en los delitos de prevaricato y de abuso de función pública, previstos en los artículos 149 y 162 del Código Penal, solicitando al Tribunal Superior al cual se dirige, “se sirva ordenar la suspensión de la acción ilegal perturbadora de mi derecho fundamental al debido proceso, y como tal que se proceda a anular todo lo actuado dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. CM-INV-007-99, adelantado en mi contra por la Contraloría Municipal de Santander de Quilichao, el cual se llevó a cabo por funcionario incompetente, con violación de los términos procesales y con el recaudo y valoración probatoria por quien no posee la competencia y calidades académicas para asegurar recta y cumplida justicia, presentándose evidente desconocimiento de las garantías procesales, que protege la Constitución Política mediante las estipulaciones de los artículos 29, 229 y 230” (fls. 17 infra. y 18).

Adjunta unas pruebas, pide otras y jura que por estos mismos hechos no ha presentado otra demanda de tutela (fls. 19 a 65). Actuación y pruebas Admitida la demanda se informó de ello a los interesados y los funcionarios accionados dieron la respuesta del caso, remitiendo copia del proceso de responsabilidad fiscal No. CM-INV-007-99 (fls. 72 a 205 y Anexo).

La providencia impugnada Dice que “los artículos 65, 72, 75 y 77 de la Ley 42 de 1.993 precisan la competencia del órgano de control fiscal del orden municipal, indican la aplicación del debido proceso en el proceso fiscal y definen lo que debe entenderse por investigación y el término en que ésta debe adelantarse” (fl. 237) y luego de hacer un recuento de lo ocurrido en el proceso de responsabilidad fiscal adelantado contra el actor y otras personas, concluye a folios 238 y 239: “El encargo que el Contralor Municipal le hizo al funcionario ALONSO MANCILLA MARULANDA para adelantar la etapa investigativa, en manera alguna, desconoce la garantía del juez propio o natural o legal, antes por el contrario la reafirma por cuanto dicho funcionario pertenece a la planta de personal del órgano de control fiscal a quien la Constitución Nacional y la Ley 42 de 1.993 le atribuyen la competencia para conocer del proceso fiscal y además como superior inmediato podía comisionarlo para tales fines.

“El hecho que el encargo hubiera recaído en la persona de ALONSO MANCILLA MARULANDA, funcionario técnico, nivel técnico, Código 40108, y de quien se dice carece de título profesional y de experiencia en investigaciones fiscales, tampoco afecta la garantía del juez propio o natural por cuanto dicho funcionario fue designado luego de ejercer cargos de examinador de cuentas y auditor fiscal en el órgano de control fiscal y superar el concurso de méritos en el que previamente fueron examinados los requisitos señalados en el Acuerdo 044 de 1.998 del Consejo Municipal para el ejercicio del cargo nivel técnico con funciones, entre otras, para ‘adelantar las investigaciones fiscales’.

“Tampoco el hecho que el funcionario ALONSO MANCILLA MARULANDA hubiera adelantado la investigación fiscal y no otro, no indica que la imparcialidad del órgano de control fiscal haya sido entorpecida, ni afectada la independencia del investigador fiscal que tuvo a su cargo la etapa investigativa del proceso. “De otra parte, toda la secuencia procesal advierte que mientras el esfuerzo del accionante se encamina a buscar la nulidad del proceso fiscal, el registro procesal confirma que el técnico con funciones de investigador fiscal ALONSO MANCILLA MARULANDA siguió el procedimiento señalado en la Ley 42 de 1.993 para esta clase de proceso por cuanto observó y respetó la garantía fundamental al debido proceso y los derechos esenciales de los implicados a lo largo de toda la investigación, hasta llegar a clausurarla y ordenar la apertura del juicio fiscal y resolver los recursos que fueron interpuestos por varios de los implicados contra dicha determinación. “El hecho de que la etapa investigativa haya rebasado el término señalado por el artículo 77 de la Ley 42 de 1.993, no constituye per se una irregularidad sustancial que altere la estructura del proceso o afecte las garantías esenciales de los sujetos procesales, porque tal dilación según el registro procesal no entrabó el derecho de defensa de los investigados ni imposibilitó su ejercicio durante la investigación. Tal circunstancia a lo sumo podría constituir una dilación injustificada del proceso, que aunque toca con la garantía del debido proceso oportuno no tiene mayor trascendencia procesal por cuanto se trata de un hecho superado”.

Declaró entonces improcedente el amparo. La impugnación Aquí el accionante sustancialmente retoma las consideraciones que expuso en la demanda de tutela y con las mismas controvierte las que exhibe el fallo que recurre, precisando por ejemplo: “El señor ALONSO MANCILLA MARULANDA no tiene título de técnico, como tampoco es graduado como bachiller técnico, razón por la cual ni siquiera puede acceder al cargo que hoy ocupa y mucho menos proferir con su firma providencias dentro de un proceso de Responsabilidad Fiscal, en ejercicio de la delegación de funciones que le fue otorgada por el Contralor Municipal de Santander de Quilichao” (fl. 251).

Afirma que “todo lo preceptuado sobre los requisitos de los cargos de la Contraloría Municipal de Santander de Quilichao, establecidos en el Acuerdo 044 de 1998, fueron tácitamente derogados por el artículo 8o. del Acuerdo 047 de 1.998” (fl. 252 supra.). Considera que es con exclusividad el Congreso de la República el encargado “de establecer los requisitos de los cargos públicos” (fl. 252 infra.) y anota a folio 254: “En consonancia con lo expuesto, se puede concluir que incluso el nombramiento del señor ALONSO MANCILLA MARULANDA se efectuó con violación de las normas que rigen la materia, y que está detentando un cargo con evidente violación del principio de legalidad (Art. 6, 121 y 122 CP), lo que indudablemente viola el derecho fundamental del debido proceso respecto al Juez Natural, por carecer el funcionario delegado de los requisitos legales y de formación intelectual para ejercer con idoneidad técnica y moral el cargo”.

“El Contralor Municipal de Santander de Quilichao -prosigue el impugnante a fl. 257- sólo puede delegar la función publica de investigación de los procesos de Responsabilidad Fiscal y para dictar los Actos Administrativos que inicien o que pongan fin a una etapa del proceso, a los empleados que ocupan los cargos de Nivel Directivo o Asesor y dichos cargos conforme lo establece el artículo 5 del Decreto Ley 1569 de 1998 exigen para su legal desempeño y que son de obligatorio cumplimiento (Art. 6 C.P.)”.

Apartándose del fallo recurrido también en este aspecto, replica que, por el contrario, los términos para investigar en los procesos de responsabilidad fiscal son “perentorios y preclusivos” (fl. 258 infra.) y pide a folio 259 infra.: “Honorables Magistrados muy respetuosamente presento a Ustedes las anteriores razones que, espero sirvan de fundamento para que se me tutele el derecho del debido proceso ya que he sufrido perjuicios por las decisiones tomadas por los funcionarios de la Contraloría Municipal de Santander de Quilichao, mencionados en este escrito, tales como el embargo de la quinta parte de mi sueldo que de por si es precario y además que he tenido que pagar honorarios de abogado para ejercitar mi defensa ante la Fiscalía General de la Nación que adelanta un proceso en mi contra, con fundamento en las pruebas recaudadas por la Contraloría Municipal y que la Fiscalía desafortunadamente recibió sin beneficio de inventario”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- El Investigador Fiscal de la Contraloría Municipal de Santander de Quilichao, Departamento del Cauca, abogado Alonso Mancilla M., en diciembre 30 de 1999 (fl. 225 Anexo), dictó “auto de cierre de investigación fiscal y orden de apertura del juicio fiscal No. CM-007-009”, en el cual, luego de las consideraciones respectivas, se resuelve “elevar a faltante de fondos públicos la suma de nueve millones doscientos mil pesos ($9.200.000.oo), más la correspondiente corrección monetaria, se “declara como presuntos responsables fiscales” al aquí actor DIEGO LUIS OBREGON BALLESTEROS, Secretario General y de Asuntos Disciplinarios de la Alcaldía Municipal de Santander de Quilichao, a otro funcionario de ésta y a un contratista y se inicia contra los mismos el respectivo juicio fiscal, informándoles que contra dicho proveído solamente procede el recurso de reposición. El apoderado de OBREGON BALLESTEROS hizo uso de la referida impugnación, mas no alegó en absoluto los atentados al debido proceso que ahora aquél aduce en la demanda de tutela.

El recurso de reposición, además, fue rechazado por extemporáneo, según auto de febrero 4 último (fl. 257). Repítese que el escenario natural para que el investigado fiscalmente adujera la mencionada violación al derecho fundamental (art. 29 C.N.) era en esa oportunidad que le proporciona “el proceso de responsabilidad fiscal”, contemplado en el capítulo 130 de la ley 42 de 1993, oportunidad que, es más, aún la tiene, pues queda la etapa propiamente del juicio fiscal, luego de la cual dispone el artículo 81 ibídem: “Terminado el proceso se declarará por providencia motivada el fallo respectivo, el cual puede dictarse con o sin responsabilidad fiscal y será notificado a los interesados.

“El fallo con responsabilidad fiscal se notificará en la forma y términos que establece el Código Contencioso Administrativo y contra él proceden los recursos y acciones de ley”. Le queda, pues, todavía al actor un tramo procesal para alegar lo que equivocada y prematuramente sustenta en la demanda de tutela, y si el nombrado funcionario le resuelve desfavorablemente, puede, como se vio, hacer uso de los recursos pertinentes, y dependiendo del resultado de éstos, agotada la vía gubernativa, acudir a las acciones contenciosos administrativas (C.C.A. arts. 50, 63, 83 y ss.), razones por las cuales es improcedente la tutela, pues al juez constitucional le está vedado invadir la esfera de competencia de otros funcionarios y, además, esta acción no puede sustituir los mecanismos preestablecidos en la ley para la defensa de los derechos.

En dichos términos, pues, se confirmará el fallo. En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- Remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Cópiese y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria