República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No 7878 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación No 7878 Acta No 25 Bogotá D.C. veintisiete (27) de junio de dos mil dos (2002). Se decide la impugnación formulada por MARÍA VERLIDIS LONDOÑO contra el fallo de 14 de mayo de 2002, proferido por el Tribunal Superior de Antioquia, Sala Laboral, en el trámite de la tutela que le sigue a la E.P.S. HUMANAVIVIR, SECCIONAL ANTIOQUIA.

ANTECEDENTES 1.- MARÍA VERLIDIS LONDOÑO considera que la E.P.S. HUMANAVIVIR, Seccional Antioquia, le ha violado sus derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana al no autorizar la cirugía que requiere, por hernia discal que le diagnosticó el médico ortopedista Enrique Betancur el 11 de febrero del año en curso. Por esa circunstancia, dice, acciona en tutela contra dicha entidad, para que se le ordene autorizar el procedimiento quirúrgico aludido.

Funda lo anterior en los hechos que se compendian así: que es empleada de servicios varios en el municipio de Cáceres (Ant.); que en el mes de septiembre del año anterior, como afiliada de la E.P.S. UNIMEC, se le prescribió por el médico, que en adelante no debía ocuparse en las tareas propias del cargo como aseadora del palacio municipal; que el 11 de febrero último, el ortopedista Enrique Betancur le diagnosticó una hernia discal, para lo cual solicitó tratamiento quirúrgico; que desde esa fecha la E.P.S. viene haciendo una serie de exigencias, tales como acreditar 100 semanas de cotización al sistema para tener derecho a dicho tratamiento, olvidando, tal como lo ha expuesto la jurisprudencia, que esa información debe suministrarla la empresa acudiendo a su base de datos; que posteriormente se le informó que como el municipio de Cáceres se encontraba en mora por el mes de abril de 1999, no era viable autorizarle el procedimiento quirúrgico; que después se le exigió que llevara la historia clínica y el diagnosticó del médico que le había recomendado no ocuparse más de las tareas propias de su oficio y, pasados 65 días, no se le ha dado ninguna información, en tanto debe seguir soportando los intensos dolores físicos que le produce la enfermedad; que es cabeza de familia, con tres hijos a cargo y que aún no se le ha resuelto su situación laboral, pues el empleador se niega a reubicarla en un oficio que no le demanda esfuerzos físicos, lo que ha empeorado cada vez más su estado de salud. 2.- Admitido el trámite y enterada la E.P.S. HUMANAVIVIR, su representante legal ejerció el derecho de defensa, afirmando que la accionante se encuentra afiliada a esa E.P.S. en calidad de cotizante, desde el 1º de noviembre de 2001, teniendo como IPS asignada, CMD- Hospital Isabel la Católica de Medellín; que consultado el sistema de información de la empresa, así como la historia clínica de la paciente, se estableció que a la luz de los planteamientos médicos “no existe soporte suficiente que determine la necesidad del procedimiento denominado MICRODISCECTOMIA solicitado por la petente”; que además de lo anterior, al corroborar la evolución de su historia clínica, se estableció que existe un antecedente de enfermedad de carácter profesional, motivo por el cual se evidencia que la patología de la paciente puede ser de tal origen; que ante esa posibilidad, se hace necesario establecer por parte de un médico especializado en salud ocupacional el origen de su enfermedad, dado que conforme con la normatividad aplicable, en ese caso las prestaciones asistenciales deben ser asumidas por una A.R.P.; que se le expidió la orden para que asista a la IPS CMD de la ciudad de Medellín a la consulta programada para tal fin; que de conformidad con el art. 5º del Decreto 1295 de 1994, los servicios de salud que demande el afiliado, derivados del accidente de trabajo o la enfermedad profesional, serán prestados a través de la E.P.S. a la que se encuentre afiliado, salvo “ tratamientos de rehabilitación profesional y los servicios de medicina ocupacional que podrán ser prestados por las entidades administradoras de riesgos profesionales.

Los gastos derivados de los servicios de salud prestados y que tengan relación directa con la atención del riesgo profesional, están a cargo de la entidad administradora de riesgos profesionales correspondientes”; que por lo dicho, considera que la acción de tutela promovida por la señora MARÍA VERLIDIS LONDOÑO es improcedente y, además, por cuanto HUMANAVIVIR no le ha negado sus servicios, como quiera que antes de tomar una determinación acerca de quien debe asumir la prestación de los mismos, “es imprescindible efectuar la valoración por medicina laboral para establecer el origen profesional de la enfermedad que padece la usuaria, valoración ésta que ha sido programada debidamente” ( folios 36 a 38).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Mediante la sentencia impugnada, la Sala del conocimiento negó por improcedente la tutela deprecada. Precisó que del acervo probatorio no se puede afirmar con certeza que a la accionante se le esté negando la atención que requiere, sino mas bien “que no existe aún claridad sobre sí la cirugía que recomienda el médico ortopedista de la E.S.E. Hospital Cesar Uribe Piedrahíta (fl. 24), a criterio de la E.P.S. HUMANAVIVIR sea el tratamiento más recomendable y, si la patología a tratar tiene origen en una enfermedad profesional, caso en el cual, estima que debe ser atendida por la Administradora de Riesgos Profesionales”, explicaciones que, en sentir de la Sala son coherentes y entendibles, para lo cual transcribe apartes de la sentencia T- 1129 del 25 de octubre de 2001 proferida por la Corte Constitucional en un caso similar al presente, pronunciamiento que, unido a lo dispuesto en el artículo 5º del decreto 1295 de 1994, concluye, impiden acceder a lo pedido por la actora (folios 39 a 45).

LA IMPUGNACIÓN A folios 56 a 62 obra escrito de la parte actora impugnando la decisión del tribunal. Hace un recuento de su situación, de la conducta asumida por la E.P.S. HUMANAVIVIR para dilatar o sustraerse al procedimiento quirúrgico que le fue ordenado por el médico ortopedista Enrique Betancur y que requiere para recuperar su salud y, por último, hace su propia interpretación del texto del artículo 5º del decreto 1295 de 1994, para concluir que la E.P.S. sí le está violando sus derechos constitucionales fundamentales, a la vida, la salud y la dignidad humana.

Reitera su petición en el sentido de que “se ordene a la E.P.S. o a quien corresponda surtir las acciones pertinentes y necesarias para proceder a aplicar el procedimiento quirúrgico que diagnosticó en su oportunidad el Dr. ENRIQUE BETANCUR (ortopedista) y una vez concluido el mismo la E.P.S. si considera procedente efectuar los cobros o repita contra la A.R.P. o quien corresponda según los lineamientos de la Ley o Decreto reglamentario 1295/94 pero que en ningún caso, sometan mi salud a las dilaciones y controversias que genera un proceso ordinario para demandar a quien corresponda el restablecimiento de mi salud”.

SE CONSIDERA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, otorga facultad a cualquier persona para acudir ante los jueces, en todo momento y lugar, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales de estirpe constitucional, por vulneración o amenaza de ellos ante las acciones u omisiones de una autoridad pública o de particulares en los casos expresos que prevé el art. 42 del Decreto 2591 de 1991.

De otro lado, esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, a menos que exista, probadamente, un perjuicio irremediable que haga imperioso el amparo constitucional como mecanismo transitorio. Desde que fue instituida esta figura en el artículo 86 de la Constitución Política, se ha sostenido que uno de sus caracteres esenciales es el de la subsidiariedad, lo que significa que la acción de tutela no constituye un dispositivo paralelo o alternativo, ni complementario, para alcanzar la protección de los derechos, existiendo otra vía judicial idónea para controvertirlos y hacerlos valer.

La señora MARÍA VERLIDIS LONDOÑO, afiliada a la E.P.S. HUMANAVIVIR en calidad de cotizante, reclama de esa entidad que autorice el procedimiento quirúrgico ( MICRODISCECTOMIA), recomendado por el médico (ortopedista) Enrique Betancur, del Hospital “Cesar Uribe Piedrahíta E.S.E.” para corregir una hernia de disco que padece y que día a día hace más tedioso su estado de salud, a tal punto, que le impide desarrollar las labores de aseo que cumple como empleada del municipio de Cáceres (Ant).

La empresa de salud demandada, al asumir su defensa, señala que a la actora no se le ha negado la asistencia que ha venido solicitando para el tratamiento de sus problemas de salud; que simplemente, en lo que se refiere al tratamiento quirúrgico impetrado, es necesario previamente establecer si su caso tiene origen en una enfermedad profesional, porque de ser así, el tratamiento aludido debe asumirlo la Administradora de Riesgos Profesionales a la cual se encuentra afiliada, de conformidad con el artículo 5º del Decreto 1295 de 1994, cuyo texto transcribe en el escrito pertinente (fls. 37 y 38).

Con las premisas anteriores, se hace imperioso dilucidar si en este caso se incurrió en amenaza o violación de los derechos fundamentales reseñados por la accionante, por parte de la E.P.S. a la cual se encuentra afiliada, o si es de recibo el argumento expuesto por la representante legal de esa empresa, cuando sostiene que en la evolución de la historia clínica de la paciente “ existe un antecedente de enfermedad de carácter profesional ”, razón por la cual, a su juicio, se hace necesario establecer por parte de un médico especializado en salud ocupacional “el origen de la enfermedad”, para determinar si el tratamiento quirúrgico que requiere, debe asumirlo la E.P.S. o la Administradora de Riesgos Profesionales, de conformidad con el artículo 5º del Decreto 1295 de 1995.

“En este orden de ideas debe señalarse primeramente, que los objetivos del Sistema de Seguridad Social en Salud se concretan en la necesidad de regular la prestación de este servicio público esencial, creando las condiciones de acceso de toda la población al servicio en todos los niveles de atención (Ley 100/93, art. 152). “De acuerdo con el art. 25 del Decreto 806 de 30 de abril de 1998 que derogó los Decretos 1919 y 1938 de 1994, son afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, todos los residentes en Colombia que se encuentren afiliados al Régimen Contributivo o al Régimen Subsidiado y los vinculados temporalmente conforme con lo dispuesto por dicho estatuto.

Al Régimen Contributivo, al cual está afiliada MARÍA VERLIDIS LONDOÑO, pertenecen las personas que pagan una cotización o aporte económico previo, a la Entidad Prestadora de Servicios de Salud, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador (art. 26 ib). De otro lado, el Plan Obligatorio de Salud comprende el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que están obligadas a garantizar a sus afiliados las Entidades Promotoras de Salud.

A través de este plan y con sujeción a lo establecido en el artículo 162 de la ley 100/93, se debe responder a todos los problemas de salud conforme al manual de intervenciones, actividades y procedimientos y el listado de medicamentos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (art. 7º del Decreto 806/98). Ahora bien, en lo que hace relación a los derechos a la seguridad social y a la salud, en particular, se ha sostenido por esta Corporación, que en principio no están clasificados dentro de los derechos fundamentales de aplicación inmediata; se erigen como tales en ciertos casos y, por ende, susceptibles de amparo por parte del juez de tutela, cuando por la trascendencia de sus alcances resulta imprescindible para la protección de otros derechos considerados esenciales e inherentes a la persona humana, como son los relacionados con la vida y la integridad personal, derechos que indudablemente pueden verse comprometidos cuando se omite o retarda un tratamiento médico o una intervención quirúrgica, y por ello procede y se impone que a través de la tutela se protejan.

Es indubitable en el caso que aquí se examina, que ante las graves dolencias físicas que viene sufriendo la señora LONDOÑO, que le impiden, incluso, desarrollar sus labores de aseo en las dos plantas del Palacio Municipal de Cáceres (Ant.), lo cual es consecuencia de la hernia discal que le fue diagnosticada por el médico ortopedista Enrique Betancur de la E.S.E. “Hospital Cesar Uribe Piedrahíta”, quien le ordenó tratamiento quirúrgico para remediar su mal, debe ampararse su derecho a la salud, porque de lo contrario, se estaría atentando contra su integridad física.

En efecto, está demostrado, en principio, que la señora VERLIDIS LONDOÑO presenta un problema delicado de salud que debe ser tratado adecuadamente por la Empresa promotora de Salud a la cual está afiliada. Empero, como la prueba de la que se colige lo anterior no proviene de un profesional de la medicina con especialidad en el problema de salud que padece la quejosa que preste sus servicios a la E.P.S. accionada y como ésta al dar contestación a la tutela pone en tela de juicio la necesidad del procedimiento quirúrgico a que alude la demandante y que diagnostica el médico ortopedista Enrique Betancur, quien suscribe los documentos de folios 14 y 15, es un motivo para que la Sala no estime prudente que, al conceder el amparo, como así se hará, se ordene la cirugía aludida, pero sí se dispondrá, que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, la accionada remita a la paciente a los médicos especialistas a su servicio, para que sea examinada y diagnostiquen si el procedimiento de cirugía a que ella alude, es necesario y procedente para tratar su problema de hernia discal y en el caso de que así lo dictaminen, disponga dentro del mismo término, que se contará a partir del dictamen, la realización de la cirugía. Por último se debe anotar, que las razones aducidas por la representante legal de la entidad accionada, para no disponer, en el evento de que sea indispensable, el procedimiento quirúrgico que demanda la actora, por cuanto no se ha esclarecido cuál es el origen de su patología, es decir, si se trata de una enfermedad profesional o no profesional, no son de recibo para la Sala, porque de admitirse esa argumentación, se estarían desconociendo las directrices que fueron trazadas por el legislador para proteger el derecho a la salud, al cual tienen acceso todas las personas residentes en Colombia.

Cosa diferente es colegir, que HUMANAVIVIR está en el deber legal de practicar el procedimiento objeto de esta tutela, pero que en el evento de que logre establecer que la enfermedad de la actora, es de origen profesional, tiene la facultad de repetir contra la A.R.P. a la cual se encuentre aquella afiliada, todo de conformidad con lo rituado por el artículo 5º del Decreto 1295, que, en principio, le impone la carga por los servicios de salud derivados de accidente de trabajo o de enfermedad profesional, a la Empresa Promotora de Salud a la cual se encuentra afiliada la persona enferma, pues mientras no se demuestre que tales gastos tengan relación directa con la atención del riesgo profesional, no se le puede imponer la carga económica a la A.R.P..

Y como esa es la situación que no se ha dilucidado aquí, es por ello que se revocará el fallo impugnado y en su lugar, se concederá la tutela en los términos ya descritos. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo impugnado, de fecha y procedencia precitadas. En su lugar se concede la tutela solicitada por MARIA VERLIDIS LONDOÑO y, en tal virtud, se ordena a HUMANAVIVIR E.P.S., a través de su representante legal, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia, la accionada remita a la paciente a los médicos especialistas a su servicio, para que sea examinada y diagnostiquen si el procedimiento de cirugía a que ella alude, es necesario y procedente para tratar su problema de hernia discal, y en el caso de que así lo dictaminen, debe disponer, dentro del mismo término, que se contará a partir del dictamen, la realización de la cirugía. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario 10