Tutela No. 6.846 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO. Aprobado acta No. 116 Santa Fe de Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil (2000). Por impugnación del accionante JORGE EMIRO RICO AVENDAÑO -gerente de la sociedad “Morgan’s Ltda.”- revisa la Sala el fallo de abril 10 último, por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca negó por improcedente la acción de tutela promovida para proteger el derecho al debido proceso, el cual se afirma que violó el Juzgado Primero Civil del Circuito de Soacha.

ANTECEDENTES Fundamentos de la acción En escrito dirigido a la Sala Penal del referido Tribunal comienza el actor a fijar así sus “pretensiones” (fl. 1): “PRIMERO: Solicito SE DECLARE LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO EN EL PROCESO EJECUTIVO SINGULAR DE ALVARO HERNANDEZ VS MORGANS LTDA QUE SE TRAMITA ANTE EL JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE SOACHA por la violación de los derechos fundamentales tales como el debido proceso, derecho de defensa y los que resulten probados con el desarrollo de la Tutela.

“SEGUNDO: Que como consecuencia de lo anterior se sirva ordenar que se LEVANTEN LAS MEDIDAS CAUTELARES ORDENADAS POR EL JUZGADO 1 CIVIL DEL CIRCUITO DE SOACHA decretadas contra los bienes propiedad de mi representada. “TERCERO: Que se abstenga en el futuro de poner en peligro y atentar contra los derechos fundamentales de la Entidad MORGANS LTDA hasta tanto no se desarrolle el proceso con las ritualidades del procedimiento”.

Cuenta al respecto que dentro del proceso ejecutivo singular en que “Morgan’s Ltda.” figura como parte demandada prosperó la excepción previa de “falta de competencia”, siendo ésta la razón que esgrimió el Juzgado accionado para rechazar la nulidad que posteriormente se solicitó por “falta de competencia y jurisdicción”, no obstante lo cual el Juzgado “sin póliza judicial debidamente allegada al proceso ordeno el embargo y el secuestro del crédito que poseía la demandada con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES DE LA CIUDAD DE BUCARAMANGA efectuándose en la suma de $23.000.000.00 MONEDA CORRIENTE” (fl. 2).

Agrega que por haber considerado que el demandante en ese proceso “negó u ocultó unos abonos que se habían realizado”, se formuló denuncia penal ante la Fiscalía por el delito de fraude procesal “y solicité al Despacho del JUZGADO CIVIL 1 DEL CIRCUITO DE SOACHA que decretara la PREJUDICIALIDAD PENAL HASTA TANTO SE RESOLVIERA EL PROCESO PENAL el cual el JUZGADO DE SOACHA hizo caso omiso a dicho trámite”.

Estima que “se ME HA VIOLADO UNOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO ES EL DERECHO DE DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO toda vez que la CAUSAL DE NULIDAD SOLICITADA POR EL SUSCRITO NO SOLAMENTE PUEDE SER SOLICITADA POR PARTE DEL DEMANDANTE O DEMANDADO SINO QUE DEBE SER DECLARADA DE OFICIO POR EL JUEZ hecho que igualmente omitió el Juez de conocimiento” (fl. 2).

Jura que por estos mismos hechos no ha presentado otra demanda de tutela y pide que se solicite copia de todo el referido proceso civil. Actuación y pruebas Avocado el conocimiento se informó de ello a los interesados y el juez accionado, con adjunción de las copias del proceso, dio la respuesta del caso (fls. 7, ss. y Anexos). La providencia impugnada Recuerda la misma que la acción de tutela “es un mecanismo RESIDUAL Y SUBSIDIARIO DE LAS DEMAS VIAS JUDICIALES” (fl. 19), hace un recuento de la actuación cumplida en el proceso civil de ejecución que se adelante contra la Sociedad aquí accionante mediante su gerente, descarta allí la vía de hecho, la cual -recuerda- autoriza excepcionalmente la acción de tutela contra decisiones judiciales, y precisa: “Encuentra la Sala, de la síntesis de la motivación expuesta, que contienen las decisiones de primera y segunda instancia, que éstas tienen el soporte jurídico que les corresponde, así no las comparta el peticionario y considere en ellas una vía de hecho, que no se encuentre respaldada, porque las decisiones que se han dictado y que merecen la inconformidad del peticionario, no las encuentra la Sala, caprichosas, arbitrarias, ni constitutivas de vías de hecho, porque responden a la actuación y a las disposiciones que les son aplicables.

“Por lo tanto, al no advertir irregularidades, pues, a más de ello se dio la posibilidad de impugnar la decisión, dando lugar al ejercicio del derecho de defensa y del debido proceso, por lo cual, se demuestra que las decisiones no fueron producto de la arbitrariedad, sino que corresponden a derecho, por lo cual, no hay vulneración al derecho constitucional fundamental a que se acude en el escrito base de la tutela” (fl. 21).

Negó por improcedente la acción. La impugnación Insiste el actor en que el referido proceso civil “no se llevó en debida forma” (fl. 57), por lo cual no le quedó otro camino que acudir a la tutela, y en seguida vuelve a controvertir las decisiones del Juzgado accionado, del cual afirma que “antes de ordenar cualquier medida previa EL JUEZ HA DEBIDO ORDENAR QUE SE CORRIGIERA LA POLIZA JUDICIAL o yo le pregunto a los Señores Magistrados: yo presento un proceso Ejecutivo en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, el que por reparto le corresponde al Juzgado 1 Civil del Circuito de Santa Fe de Bogotá, debo presentar la póliza Judicial o la caución correspondiente, y lo que presento es una póliza a nombre del Juzgado 1 Civil del Circuito de MELGAR O DE IBAGUE O DE BUCARAMANGA O DE CUALQUIER OTRA CIUDAD COMPLETAMENTE DIFERENTE A LA DE BOGOTA;

SERA QUE EL JUEZ ME DECRETA LOS EMBARGOS SOLICITADOS?; creo que no, porque el Juez me ordenará que le presente la póliza a nombre de su Juzgado que esta ubicado en la ciudad de Santa Fe de Bogotá” (fl. 58), y agrega: “Al proferirse la medida cautelar por el Señor Juez 1 Civil del Circuito de SOACHA sin tener la póliza Judicial dirigida a su Despacho se esta cometiendo un delito Penal como es EL PREVARICATO POR ACCION CONSAGRADO EN EL ARTICULO 149 DEL CÓDIGO PENAL COLOMBIANO” (fl. 59).

Insiste en que la prejudicialidad y la nulidad oficiosa han debido declararse y, así, pide la revocatoria del fallo. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Como la demanda se dirige contra varias decisiones y actuaciones del Juzgado Primero Civil del Circuito de Soacha (Cundinamarca), impera reiterar lo que esta Sala por unanimidad viene sosteniendo sobre la improcedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales: “'Forzoso es recordar que ya al comenzar su vigencia el decreto 2591 de 1.991, las distintas Salas de esta Corte rechazaron la procedencia de la tutela como mecanismo que pudiera desconocer el valor de la cosa juzgada o hubiera sido siquiera instituida la prevalencia de unos jueces frente a otros, cuando a cada uno le han sido señaladas por la Carta y por la ley sus propias y privativas funciones y competencias, tan solo limitadas, como lo dice el artículo 230 superior, por el marco de la ley, siendo del caso señalar, por vía de ejemplo, la providencia que en la tutela 152 de mayo 22 de 1.992 emitió esta Sala de Casación con ponencia de quien aquí cumple lo propio'.

De lo anterior cabe resaltar que la índole meramente subsidiaria y residual de dicha acción constitucional (arts. 86 C.N. y 6-1 dto. 2591 de 1.991), no permite operar de manera alternativa ni adicional para invadir - ahí s inconstitucionalmente - las regladas funciones del respectivo juez que tenga a su conocimiento el proceso donde se haya producido la actuación censurada por el accionante en tutela, a todo lo cual se suma "el principio universal de la cosa juzgada (art. 94 C.N.), los principios constitucionales expresos de las dos instancias (art. 31 C.N.), el carácter instrumental para la paz, la correcta administración de justicia (art. 96-6 y 7 C.N.) y del sometimiento de los jueces únicamente al imperio de la ley (art. 230 id.)", como se precisó en la mencionada sentencia de tutela número 152.

Es que si alguien se siente agraviado por una actuación judicial, "el medio judicial de defensa" de que dispone es justamente el ejercicio de los recursos prerrogativas legales dentro del mismo proceso en que se dio dicha actuación que no se comparte, pues es allí donde, de preferencia, están llamadas a su protección las garantías constitucionales.

Esto, claro está con la única excepción de que mediante la acción de tutela se pretenda conjurar un perjuicio irremediable proveniente de una ostensible arbitrariedad del funcionario judicial que, así, incurriría en lo que se ha dado en denominar "vías de hecho". Este criterio, como se sabe, ha sido compartido por la Corte Constitucional desde que, mediante sentencia C-543 de octubre 1° de 1.992, declaró la inexequibilidad de los artículos 40, 11 y 12 del decreto 2591 de 1.991, e insistido por esta Sala de Casación Penal (entre otras, en sentencia de agosto 30 de 1.995, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla). 2.- No obstante que en la demanda de tutela el actor ni siquiera menciona que las actuaciones del Juzgado constituyan vías de hecho, limitándose, en cambio, a repetir las alegaciones que hizo en el curso del respectivo proceso civil, sin demostrar, repítese, errores tan OSTENSIBLES y carentes en su integridad de apoyo legal, que de por sí conformarían las anotadas vías de hecho, la siguiente y sustancial reseña de suyo exhibe que éstas no existen: El Juzgado objeto de la demanda respondió con apoyo en las copias del proceso civil que aduntó (fls. 25, ss. y Anexos): Alvaro Hernández Herrera demandó a la sociedad “Morgan’s Ltda.”, representada por su gerente, el aquí actor JORGE EMIRO RICO AVENDAÑO, “para que a favor de mi mandante -dijo su apoderado a fl. 9 del Anexo No. 4- se sirva LIBRAR MANDAMIENTO DE PAGO POR LA VIA EJECUTIVA”, por un capital de $15.525.000.oo, correspondiendo la demanda al Juzgado Primero Civil del Circuito de Santa Fe de Bogotá, el cual, al correr traslado de la misma, el demandado propuso como excepción previa de falta de competencia, la cual fue aceptada y las diligencias fueron remitidas al municipio de Soacha, correspondiéndole al Juzgado Primero Civil del Circuito (Anexo 1A), ante el cual el apoderado del demandante presentó incidente de nulidad reiterando la falta de competencia, el cual fue negado mediante auto de julio 1o. de 1999 (fl. 12 Anexo 1), bajo la consideración de que “en el presente caso no se configura la nulidad, en vista de que la parte demandada presentó la excepción de falta de competencia, la cual fue declarada fundada y probada por el Juez de conocimiento del presente proceso.

Caso bien diferente es que el demandado se hubiera notificado y no hiciera ninguna manifestación al respecto y el proceso continuara su trámite en el citado Juzgado” (fls. 12 infra. y 13), proveído recurrido en reposición y subsidiariamente en apelación. No concedida la primera sí se hizo lo propio con la segunda, y el Tribunal Superior de Cundinamarca, por medio de auto de noviembre 10 de 1999 (fl. 22 Anexo 2) le impartió total aprobación, con base en el artículo 100 del Código de Procedimiento Civil, que dice (fl. 24): “Los hechos que configuran excepciones previas, no podrán ser alegados como causal de nulidad por el demandante, ni por el demandado que tuvo oportunidad de proponer dichas excepciones, salvo cuando sea insaneable.

(Resaltado fuera del texto)”. Débese recordar que el referido Juzgado de Santa Fe de Bogotá ya había decretado “el embargo y retención de los dineros que la parte ejecutada pueda tener” según auto de mayo 4 de 1998 (fl. 7 Anexo 3), lo cual decidió previa caución prestada por el demandante. Posteriormente el demandado solicitó la prejudicialidad, invocando la denuncia penal que por el delito de fraude procesal formuló contra el demandante HERNANDEZ HERRERA, y el Juzgado accionado aquí dijo en auto de abril 5 de 2000 (fl. 46 Anexo 4): “El apoderado de la parte ejecutada debe tener en cuenta que lo manifestado por el Juzgado en auto de fecha 2 de noviembre de 1.999, se dijo en base a que el escrito visible a folio 29 del cuaderno 1, fué presentado por el abogado ALEJANDRO FORERO RINCON el día 20 de septiembre de 1.999 y cuando el proceso ingresó al Despacho para resolver dicha petición, dicho profesional ya no era apoderado de la demandada, debido a que ya se había constituido un nuevo poder a favor del Dr. MANUEL HUMBERTO BAQUERO BELTRAN.

“De otro lado debe tener en cuenta el petente, que la solicitud a que se ha hecho referencia, el Despacho la negó debido a que no existe prueba siquiera sumaria para decretar la prejudicialidad dentro del presente proceso”. Con relación a dicha denuncia penal, la Fiscalía Delegada ante los jueces Penales del Circuito de Soacha, mediante resolución de abril 6 último, resolvió “INHIBIRSE de abrir investigación” (fl. 42 cdno. principal).

Como se anunció, pues, de por sí la precedente reseña hace brillar por su ausencia cualquier vía de hecho, la cual, de otro lado, debió ser alegada dentro del proceso de ejecución en comento, cabiendo anotar, además, que la decisión de no acceder a la prejudicialidad no fue recurrida, no obstante haber sido notificada al solicitante de la misma.

En esos términos, pues, se aprobará el fallo. En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- Remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Cópiese y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � TUTELA No. 7.775 CONFIRMA A DESPACHO: JUNIO 16 DE 2000 PROYECTO: JULIO 5 DE 2000 VENCE DESPACHO: JULIO 4 DE 2000 VENCE SALA: JULIO 18 DE 2000 DR. GUILLERMO CRUZ CRUZ �PÁGINA �12� �PÁGINA �13� TUTELA No. 7.775 JORGE E. RICO AVENDAÑO TUTELA No. 7.775 JORGE E. RICO AVENDAÑO