CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 7765 A/ Carlos E. Tijaro Gutiérrez y/o. Tutela 7765 A/ Carlos E. Tijaro Gutiérrez y/o. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 116 Santafé de Bogotá, D.C., diez (10) de julio del dos mil (2.000). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el Dr. CARLOS EDUARDO TIJARO GUTIERREZ, en nombre y representación del menor CESAR ANTONIO MONTERO BARBOSA, contra el fallo del 10 de mayo del dos mil mediante el cual el Tribunal Superior de Ibagué, denegó la tutela de los derechos fundamentales a la defensa y a la igualdad, presuntamente conculcados por el Juzgado Promiscuo de Familia de Purificación (Tol.), en desarrollo del proceso penal donde fuere decretada medida de rehabilitación contra el menor por el delito de Lesiones personales.

F U N D A M E N T O S D E L A A C C I O N En ejercicio del poder otorgado por el padre y representante legal del menor CESAR ANTONIO MONTERO BARBOSA, el Dr. CARLOS EDUARDO TIJARO GUTIERREZ, presentó demanda de tutela contra el Juzgado Promiscuo de Familia de Purificación (Tolima), por presunta violación de los derechos al debido proceso, defensa e igualdad, consagrados en los arts. 28 y 13 de la Carta, en desarrollo del proceso penal que fuere tramitado contra el menor por el delito de Lesiones personales culposas en la persona del señor Carlos Devia.

Aduce el accionante que con base en la denuncia presentada por el ofendido, el citado juzgado avocó conocimiento y ordenó formal apertura de investigación contra el menor MONTERO BARBOSA, mediante auto del 30 de noviembre/98; rituada la instrucción, el 22 de febrero del año en curso fue celebrada la vista pública de juzgamiento y proferida sentencia el 1º de marzo posterior, imponiéndose medida rehabilitadora consistente en libertad asistida, con presentaciones periódicas por el lapso de dos (2) años y la realización de visitas.

Acota que desde el inicio de la investigación, el menor jamás estuvo asistido por abogado defensor que le proporcionase la debida asistencia técnico-jurídica, y tan solo le fue designado defensor de oficio para la audiencia de juzgamiento, con el ítem, que dicho profesional al hacer uso de la palabra manifestó desconocer las actuaciones, por lo que, para el libelista, no intervino para plantear su defensa en derecho.

El derecho de defensa, como manifestación del debido proceso, dice, no puede aplicarse de manera discriminatoria, so pena de conculcar el derecho a la igualdad, máxime cuando dicha prorrogativa es prohijada por sinnúmero de normas como el art. 17 del Código del Menor y tratados internacionales, amen del amplio respaldo conferido por la Corte Constitucional a través de sentencia C-817 del 20 de octubre/99, con ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz, al decretar la inexequibilidad de las expresiones “si lo tuviere” (refiriéndose al defensor) contenidas en los arts. 166, 185, 199 y “si lo hubiere” del 191 del D. 2373/89 o Código del Menor, las cuales, permitían presumir que esta garantía superior era de carácter meramente opcional y no de obligatoria observancia, lo que daba lugar al adelantamiento de investigaciones penales contra menores sin que tuviesen apoderado y de contera, sin defensa técnica, con clara violación de las pregonadas garantías fundamentales.

Destaca de este pronunciamiento, la imperativa aplicación de los derechos fundamentales reclamados, sin distingo de ninguna índole, sexo, raza, edad, origen, lengua, religión, opinión política, etc., por tanto, lo abiertamente inconstitucional del trámite de procesos sin la intervención del apoderado del menor; el hecho que en esta clase de asuntos la intervención del Defensor de Familia no inhibe, obstaculiza, ni sustituye, la presencia del abogado defensor, dado que dicho funcionario público cumple una función meramente administrativa, orientada a dar especial protección al niño; que la inobservancia de la pregonada garantía constitucional puede acarrear la nulidad de todo lo actuado, por flagrante violación del art. 29 del estatuto superior; y finalmente, que el alcance de la defensa técnica cobija todas las etapas del proceso (investigación y juzgamiento), conforme a sent.

C542/96 de la misma corporación. Solicita, en consecuencia, se declare la nulidad de la sentencia proferida contra el menor infractor, tutelando así sus derechos fundamentales y dando lugar a un nuevo juicio, con observancia de todas las garantías constitucionales y legales. E L F A L L O R E C U R R I D O Luego de hacer algunas precisiones sobre la improcedencia de la tutela contra decisiones o actuaciones judiciales y administrativas, salvo en casos muy excepcionales cuando estas constituyen verdaderas vías de hecho, precisa el Tribunal, que evidentemente desde la iniciación del proceso contra el menor CESAR ANTONIO BARBOSA el 30 de noviembre/98 hasta antes de la celebración de la audiencia de juzgamiento el 22 de febrero del año en curso, éste no contó con asistencia jurídica profesional o técnica, pues en la exposición injurada sólo estuvo asistido por sus padres y la Defensora de Familia, y únicamente a partir de la vista pública intervino el defensor de oficio designado para el efecto, el cual desarrolló la gestión defensiva propia de las circunstancias jurídico-probatorias consignadas en el proceso demandando, en todo caso, la cesación de procedimiento en su favor, con lo desde esta óptica, considera, la controversia jurídico-probatoria planteada por este sujeto procesal no permite afirmar que el derecho de defensa del menor, se encuentre materialmente comprometido, al margen que ella hubiese sido fructífera o no. Relieva, de otro lado, que la ausencia parcial de apoderado que proveyese de defensa técnica al menor inculpado, estaba autorizada por la normatividad que regía para la época de los hechos la dinámica procesal, en la medida que el art. 185 del Código del Menor estatuía: “Presente el menor ante el juez, éste procederá a escucharlo en presencia del Defensor de Familia y su apoderado si lo tuviere, con el objeto de establecer en forma sumaria las causas de su conducta y las circunstancias personales del menor.

La intervención del apoderado no desplazará al Defensor de Familia.” Y aún cuando la expresión resaltada y otras similares, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional a través de la comentada sentencia C-817/99, en la forma y términos como aparece consignado en el cuerpo del libelo, en cuanto a la fijación de los alcances de este fallo, indicó que aunque sólo rige para el futuro, ello no significa que en los procesos penales contra menores que se estén tramitando actualmente, no deban garantizarse todos y cada uno de los derechos fundamentales que integran el debido proceso contenidos en el art. 29 del estatuto supremo, entre los cuales se cuenta, obviamente, la designación de defensor.

Concluye de lo anterior, que en tanto la actuación cumplida en el comentado proceso antes de la declaratoria de inexequibilidad del art. 185 del Código del Menor, se cimentó en este precepto legal que autorizaba la recepción de exposición del menor sin la asistencia de defensor, y que no siendo ostensible que con ello se lesionó el derecho de defensa puesto que la actuación posterior a la referida sentencia se ajustó a orientación jurisprudencial contenida en ésta, no resulta procedente la tutela toda vez que, por tales motivos, la actuación cuestionada se aparta del concepto de vía de hecho judicial; no hay evidencia de vulneración material del derecho de defensa que permita suponer que otro hubiera sido el resultado, de haber concurrido defensor a la etapa instructiva; y, el actor disponía de otro medio de defensa judicial como era plantear la nulidad del fallo al ser enterado de éste y sin embargo, dejó fenecer esa oportunidad sin hacer uso de ésta.

L A I M P U G N A C I O N Inconforme con la denegación del amparo, el apoderado del actor para efectos de su impugnación, insiste en la vulneración de los derechos fundamentales de su prohijado con base en los mismos planteamientos esbozados en su escrito inicial, concretando que, en todo caso, la Juez Promiscuo de Purificación ignoró la sentencia del alto Tribunal Constitucional, pues frente a la fijación de sus alcances en cuanto en los asuntos en trámite debían garantizarse los derechos fundamentales consagrados en el art. 29 de la Carta, no procedió a designar inmediatamente, como era su deber, apoderado de oficio al menor CESAR MONTERO para lo que faltaba del proceso, ni declaró la nulidad de lo actuado para rehacerlo de acuerdo con las nuevas directrices del juez constitucional, en otros términos, en lugar de sanearlo no obstante estar en curso, decidió continuarlo de la mano de una norma que ya había sido declarada inexequible, “desafuero” que no pudo ser revisado por tratarse de asunto de única instancia. C O N S I D E R A C I O N E S La improcedencia del amparo por la presunta violación del derecho de defensa alegada por el accionate, y la imposibilidad de revisar en sede de tutela una sentencia debidamente ejecutoriada –con fuerza de cosa juzgada-, por ende, de obligatorio acatamiento, en la medida que está lejos de poderse considerar como vía de hecho judicial, son las premisas que permiten desestimar las pretensiones del recurrente y en consecuencia, confirmar en su integridad el fallo impugnado al hallarlo la Sala ajustado a derecho.

En efecto, si para época en que se surtió la mayor parte de la investigación penal contra el menor MONTERO BARBOSA, iniciada mediante auto del 30 de noviembre de 1998, a la cual fue vinculado éste a través de exposición rendida el 11 de febrero/99, resolviéndose su situación jurídica por providencia del 17 siguiente, para ser clausurada el 3 de diciembre de ese año, el art. 185 del Código del Menor (D. 2737/89) prescribía la intervención opcional y no obligatoria del apoderado judicial, mal puede, estando debidamente ejecutoriado el fallo condenatorio, alegarse la vulneración del derecho de defensa por no haber estado asistido el menor de edad de defensor de confianza o de oficio, en esa fase procesal, cuando quiera que la declaratoria de inexequibilidad del referido precepto se produjo sólo hasta el 20 de octubre/99 por virtud de la sentencia C-817.

No obstante, pretende el impugnante se de aplicación a un caso juzgado, de esta sentencia de constitucionalidad con efectos retroactivos, cuando de conformidad con el art. 45 de la Ley 270/96 la misma solo produce efectos hacia el futuro: “…REGLAS SOBRE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS EN DESARROLLO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD.

Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario…” En el caso sub-lite, la Máxima Corporación Constitucional fijó los alcances del fallo C-817 en el mismo cuerpo de la decisión, precisando al respecto que: “…aunque la presente sentencia solamente rige para el futuro, ello no significa que en los procesos penales contra menores de edad que se encuentran actualmente en trámite, no deban garantizarse todos y cada uno de los derechos fundamentales que integran el debido proceso, contenidos en el artículo 29 del estatuto supremo, entre los cuales se encuentra el que tiene todo sindicado o procesado de elegir libremente un apoderado que lo asista en el proceso y, en el evento de que esto no ocurra, a que se le designe un abogado de oficio.

En consecuencia, las autoridades competentes deberán dar estricto cumplimiento a este imperativo constitucional de ineludible observancia…” Lo que lleva al actor a interpretar, acomodaticiamente, que la juez demandada en tutela hizo caso omiso de tales lineamientos porque no designó inmediatamente, defensor de oficio al menor para lo que faltaba del proceso, ni declaró la nulidad como era su deber, para rehacer el trámite de acuerdo con las nuevas directrices marcadas por el juez constitucional, pretendiendo deducir de ello la pregonada violación de los derechos fundamentales de su mandante.

Sin embargo, no es ese el sentido que se desprende del texto jurisprudencial. Pues es lógico, que su alcance se encuentra circunscrito a los parámetros normativos generales que rigen el procedimiento penal, en aquello no regulado especialmente para el proceso de menores y, desde este punto de vista la asistencia obligatoria del defensor, a partir del momento que se produjo la inexequibilidad del art. 185 del D.2737/89 –poco antes del cierre de la investigación-, sólo se imponía para la audiencia de juzgamiento en razón de lo dispuesto por el art. 452 del C.P.P., intervención que fue garantizada por la servidora judicial demandada en la forma como se ha indicado, de modo que no puede decirse desconoció el fallo de constitucionalidad o sus efectos.

Nótese que en éste, previamente a la advertencia que debían cumplirse las garantías fundamentales consagradas en el art. 29 de la Carta Política para los procesos que se encuentran actualmente en trámite, se deja a salvo la hipótesis: “aunque la presente sentencia solamente rige para el futuro”, la cual, de cara al asunto sub-examine, llanamente significa que el procedimiento surtido hasta ese momento (poco antes del cierre de la investigación) al amparo del art. 185 del Código del Menor, a cuyo respecto la propia Corte Constitucional señaló “la presencia de su apoderado es opcional y no obligatoria”, conserva plenamente su validez, de modo que no cabe hablar ni remotamente, de la nulidad que pretende el peticionario sea declarada por supuesto vicio en la defensa técnica de su procurado.

Siendo pues, evidente, que la funcionaria accionada no incurrió en la vía de hecho que sin razón le enrostra el libelista; y que contra decisión judicial de tal entidad no procede la acción de tutela de acuerdo con el sentido del art. 5º., del D.E. 2591/91, precisado por el Alto Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre su exequibilidad, resulta acertada la denegación del amparo ordenada por el Tribunal de instancia y en esa medida, habrá de confirmarse el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR integralmente el fallo recurrido. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional, una vez en firme esta sentencia, para su eventual revisión. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDOPEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA Teresa Ruiz Nuñez Secretaria 11