CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 7.704 Martha de Las Mercedes Morales Tutela 7.704 Martha de Las Mercedes Morales CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. Carlos E. Mejía Escobar Aprobado Acta No. 107 Santafé de Bogotá D.C., junio veintidós (22) de dos mil (2000). Vistos: Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la accionante MARTHA DE LAS MERCEDES MORALES VARGAS, contra la sentencia del 9 de mayo de 2000, mediante la cual el Tribunal Superior de Barranquilla declaró improcedente la demanda de tutela que instauró en contra del Colegio Compañía de María de La Enseñanza de la misma ciudad.

La acción de tutela: Señaló la demandante que trabajó para el colegio mencionado, en el cargo de oficios varios, entre el 16 de septiembre de 1999 y el 31 de enero de 2000, fecha en la cual el plantel educativo dio por finalizado sin justa causa el contrato de trabajo verbal que había originado la relación laboral. Días antes de la terminación del contrato –agrega la libelista— le notificó verbalmente a la Jefe de Personal, en su oficina, que se encontraba en estado de embarazo.

El 31 de enero pasado, sin embargo, esa dependencia le comunicó el despido y entregó su liquidación de prestaciones sociales. “Al yo recibir esta noticia le recordé a la Sra. MARTHA CARDOSO (jefe de personal) de mi estado de embarazo y ésta hizo caso omiso a esto y me respondió que firmara mi liquidación, luego se me entregó un acta en la cual dice que la empleadora desconocía de mi estado de embarazo hasta ese momento, yo insistí y volví a recordar a la Sra. CARDOSO que estaba embarazada, ella me respondió que firmara el acta, cosa que yo no hice, ya que yo sí le había notificado a la Sra. CARDOSO de mi estado de embarazo días antes a este incidente y que yo no iba a firmar una cosa que no era cierta”.

Al efectuársele el examen médico de retiro obligatorio el 4 de febrero de 2000 se demostró que tenía 8 semanas de embarazo. Precisa, por último, con fundamento en jurisprudencia de la Corte Constitucional, que aunque en principio es improcedente la tutela para solicitar el reintegro laboral, resulta viable la misma de manera excepcional cuando se busca proteger el mínimo vital de la mujer embarazada o del recién nacido.

Cita los elementos que de acuerdo con la jurisprudencia deben converger para que proceda el amparo de los derechos fundamentales de la mujer embarazada y señala que en su caso se reúnen todos ellos, por lo que solicita –como medida transitoria—que se le reintegre en el cargo que venía desempeñando o se le ubique en otro de iguales condiciones, mientras la justicia laboral decide sobre el asunto.

Igualmente que se le afilie a la seguridad social a que tiene derecho y se le cancelen los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el despido. La providencia impugnada y el recurso: El Tribunal declaró improcedente la tutela. Luego de referirse a la procedencia de la acción de tutela contra particulares en los casos relacionados en el artículo 42 del decreto 2591 de 1991 y a las nociones de mínimo vital, derecho al trabajo, a la seguridad social, derecho a la salud, derechos de los niños y a jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con la protección a la trabajadora embarazada, lo hizo la primera instancia al caso propuesto.

“De las pruebas visibles en el expediente –es el fundamento esencial de la sentencia—se desprende que no existe certeza alguna sobre la real información por parte de la accionante sobre su estado de embarazo al empleador. La sola afirmación de la actora en el sentido de haberlo hecho de manera verbal es negada en esa misma forma por la rectora del COLEGIO COMPAÑÍA DE MARIA LA ENSEÑANZA en sus descargos, así como también por la Jefe de Personal y la Secretaria de Administración del plantel educativo en las declaraciones juradas que reposan a folios 29, 30, 31 y 32 del informativo.

Además, en el acta del 31 de enero del 2000 (ver fotocopia a folio 13 ibídem) se explica que ‘una vez firmada la carta en la que se habla de la determinación por parte de la Compañía donde da por cancelado su contrato y la liquidación de prestaciones sociales, la Sra. MORALES VARGAS informó a la jefe de personal en presencia de la secretaria de la administración … que se encontraba en estado de embarazo, situación esta desconocida por la compañía hasta ese momento’.

De otra parte, la única evidencia no discutida por las partes sobre el estado de gestación de la peticionaria de tutela es el examen médico de retiro practicado a MARTHA MORALES VARGAS el 15 de febrero del 2000 donde efectivamente se anota un embarazo de 8 semanas, conocido en esa misma fecha por el empleador. “Así las cosas, mal podría predicar inequívocamente la Sala que el COLEGIO COMPAÑÍA DE MARIA LA ENSEÑANZA conocía previamente el estado de embarazo de la accionante y a causa de ello le fue dado por terminado su contrato de trabajo.

Ante la ausencia de este requisito primordial mal puede concederse el amparo invocado, lo cual en modo alguno impide a la interesada acudir a la jurisdicción laboral, si a bien lo tiene”, finaliza la cita. En la sustentación del recurso de apelación la accionante insiste en que le comunicó verbalmente su estado de embarazo, días antes del despido, a la Jefe de Personal.

El Tribunal, a juicio de la impugnante, contra el principio de la buena fe, no creyó en dicha afirmación y adoptó la determinación impugnada sólo tomando en consideración lo sostenido por la entidad demandada. El fallo, a la vez, no tomó en cuenta la presunción legal contemplada en el artículo 239 del Código del Trabajo. “En el fallo de primera instancia –agrega la recurrente—se hizo mención del acta que pretendía desvirtuar la notificación verbal, que realicé de mi estado de embarazo a la señora CARDOZO, pero se utilizó como medio para probar que la empresa desconocía de mi estado de embarazo y no como debió ser analizada, bajo un criterio de sana lógica ya que lo que se busca con esa acta es desconocer mi estado, afirmando que hasta ese momento era que conocían de tal situación, hecho que es falso ya que yo si había notificado de mi preñez tan sólo días antes a mi despido, y durante el tiempo en que estuve vinculada nunca recibí llamados de atención o quejas sobre la forma como estaba desempeñando mis labores, que pudiesen motivar a la institución para terminar mi contrato”.

Para la demandante, en suma, fue evidente la arbitrariedad con ella cometida y solicita como consecuencia que se le conceda el amparo constitucional. Consideraciones de la Sala: Debe precisar la Sala, en primer lugar, que el hecho de que la acción de tutela haya sido dirigida en contra de una entidad particular, no la hace improcedente en consideración al manifiesto estado de subordinación de la demandante en relación con el centro docente para el cual laboraba.

Dicha situación constituye la hipótesis prevista en el artículo 42-9 del decreto 2591 de 1991 y resulta viable, en consecuencia, la revisión de la sentencia objeto de la impugnación. El derecho de no discriminación de la mujer embarazada, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, se encuentra consagrado, entre otros, en los artículos 43 y 53 de la Constitución Nacional y del mismo surge, como consecuencia, el derecho de “estabilidad laboral reforzada”, el cual ostenta el carácter de fundamental en consideración a que tiene como sustento la búsqueda de una igualdad real y efectiva entre los sexos y la protección de la maternidad, la vida, la familia, la dignidad de la mujer y el cuidado de los niños (arts. 5º, 13, 42,43 y 44 de la C.P.).

La mujer embarazada, entonces, tiene el derecho constitucional fundamental a no ser discriminada en el campo laboral por causa de su estado de gravidez y consiguientemente el derecho a no ser despedida por esta causa. Y en desarrollo de esa especial protección o “fuero de maternidad” el legislador estableció en los artículos 239 y siguientes del Código del Trabajo una presunción legal de discriminación, en todos aquellos casos en los cuales el despido se produce durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, sin el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley.

Ahora bien, se sabe que para que proceda la acción de tutela, además de la conculcación o amenaza de un derecho fundamental, es necesario que no exista otro medio idóneo de defensa judicial o que existiendo se requiera la intervención del Juez Constitucional para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. En principio, entonces, resulta improcedente la acción de tutela para impugnar el despido de la mujer embarazada de un cargo público o privado, en atención a que para ello se encuentran dispuestas acciones ordinarias, a través de las cuales es viable la reparación del daño causado por el eventual despido injustificado.

La jurisprudencia constitucional, no obstante, ha admitido dos excepciones a la regla, frente a las cuales tiene cabida la acción de tutela. La primera, cuando se trata de proteger el mínimo vital de la futura madre o del recién nacido. “Esta regla se refiere, por ejemplo –dijo la Corte Constitucional en el fallo citado—a aquellas mujeres cabezas de familia ubicadas dentro de la franja de la población más pobre, discapacitadas o, en general, con serias dificultades para insertarse nuevamente en el mercado laboral, para quienes el salario, el subsidio alimentario o de maternidad o, en general, los beneficios económicos que puedan desprenderse del contrato de trabajo, son absolutamente imprescindibles para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia.

En estos casos, la discriminación por parte del patrono, apareja una vulneración de las mínimas condiciones de dignidad de la mujer quien, al ser desvinculada de su empleo, no está en capacidad de garantizar la adecuada gestación del nasciturus ni la satisfacción de los bienes más elementales para sí misma o para los restantes miembros de su familia”.

La segunda excepción se presenta en los casos en que la violación de las normas constitucionales que le confieren una especial protección a la mujer embarazada es manifiesta y también lo es la gravedad del daño producido por la acción arbitraria del empleador. Para que proceda el amparo de tutela por cualquiera de dichas circunstancias excepcionales, sin embargo, como igual lo ha señalado la doctrina constitucional, es necesaria la demostración de los siguientes elementos: a) Que el despido se haya ocasionado durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto. b) Que la desvinculación del empleo se haya producido sin los requisitos legales pertinentes. c) Que el empleador conozca el estado de embarazo de la empleada despedida. d) Que el despido amenace el mínimo vital de la accionante o que la arbitrariedad es evidente y el daño que apareja es devastador.

En el caso sometido al examen de la Sala no cabe duda del estado de embarazo en el que se encontraba la señora MARTHA DE LAS MERCEDES MORALES cuando se produjo su desvinculación laboral. Tampoco existe ninguna en cuanto a que su despido por parte del centro docente demandado se produjo sin la debida autorización de las autoridades a que se refiere el artículo 240 del Código del Trabajo.

El punto objeto de la discusión ha sido si el empleador conocía el estado de embarazo de la accionante. El Tribunal Superior de Barranquilla estimó que dicho conocimiento no quedó demostrado en el trámite de la acción de tutela y con ese fundamento declaró su improcedencia. Esta conclusión, sin embargo, no la comparte la Corte. Cierto que la simple afirmación de la demandante de que le comunicó informalmente a la Jefe de Personal del embarazo días antes del 31 de enero de 2000, no es prueba fehaciente de que el empleador en realidad estaba al tanto de la situación para cuando decidió unilateralmente ponerle fin al contrato de trabajo.

A la Corte le parece, no obstante, que tal no era el único medio probatorio a considerar, en aras de establecer la causa real del despido. Otros elementos de juicio a los cuales la primera instancia no hizo ninguna referencia conducían a pensar que ciertamente, como lo afirmó la accionante, fue su estado de embarazo el fundamento para que el Colegio La Enseñanza prescindiera de sus servicios.

Es diciente, en primer lugar, que una institución educativa como la demandada haya acudido a contratar en forma verbal a una empleada de servicios varios y que el contrato haya tenido como duración el breve lapso transcurrido entre el 16 de septiembre de 1999 y el 31 de enero de 2000. En segundo lugar, durante el último mes de trabajo la empleada fue incapacitada en dos oportunidades y aunque en ninguna de las mismas el médico hizo relación a su estado de embarazo, las causas que allí señalaron eran indicadoras de esa posibilidad.

En tercer lugar, en el acta a través de la cual se le comunicó a la trabajadora el despido no se especificó, como lo debía haber hecho el Colegio, el motivo que servía de apoyo a la determinación. Sólo en la contestación de la demanda de tutela la entidad, sin más, adujo como causa la reestructuración, que de haber sido cierta no se explica la Corte el por qué no fue incluida en el documento del 31 de enero de 2000 al cual se hizo referencia. Ahora bien, independientemente de la anterior discusión, es para la Corte manifiesto que la comunicación del estado de embarazo hecha por la empleada en el mismo momento en el cual se le enteró del despido a partir del 1º de febrero y de la cual quedó constancia en el acta citada (fl. 13 del expediente), suscrita por la Jefe de Personal y la Secretaria de Administración, acreditada por la certificación médica de febrero 15 en la cual se le dictaminó “embarazo de 8 semanas”, es prueba irrefutable del conocimiento oportuno que el Colegio tuvo de la situación biológica de su todavía dependiente.

Aunque podría decirse que la decisión unilateral de terminación del contrato laboral estaba tomada, ella adquiría el punto de su perfeccionamiento con la circunstancia de enterar a la empleada de oficios varios de la misma. Y como cuando esto sucedió la todavía trabajadora adujo su condición de embarazada, ello transformaba la relación hasta ese momento existente ante el surgimiento de la nueva coyuntura.

Debió la entidad ante ese hecho, en consecuencia, para evitar la posible arbitrariedad de concretar el despido de una empleada embarazada, si albergaba duda acerca de su estado, obtener la certificación médica pertinente y no apresurarse a la materialización de su despido. Es manifiesto que se trataba de un hecho biológico fácilmente constatable y como tal no susceptible de fingimiento por parte de la empleada a la que se pretendía separar del centro docente.

Por lo demás, no cabe duda de la afectación del derecho al mínimo vital de la accionante. Afirmó, y no existe razón para no creerle, que su esposo no trabaja y que no cuenta con más medios económicos que los propios para su subsistencia y la del niño por nacer. Así las cosas, la Sala revocará la determinación apelada y en su lugar le amparará a la accionante los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la “estabilidad laboral reforzada” y al mínimo vital.

Se le ordenará al centro docente demandado, en consecuencia, que inmediatamente se notifique de esta providencia proceda a reintegrar a la señora MARTHA DE LAS MERCEDES MORALES al cargo que venía desempeñando al momento del despido y a pagarle los salarios dejados de percibir desde el mismo instante. En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Resuelve: 1.

REVOCAR la sentencia apelada. En su lugar, SE DECLARA PROCEDENTE la acción de tutela instaurada por la señora MARTHA DE LAS MERCEDES MORALES. SE LE ORDENA al Colegio Compañía de María “La Enseñanza”, como consecuencia, que inmediatamente a la notificación de esta sentencia proceda a REINTEGRAR a la mencionada al cargo que venía desempeñando al momento de su despido y a cancelarle los salarios dejados de percibir desde el mismo instante. 2.

En firme esta decisión, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese de acuerdo a lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria �.

Cfr. Sentencia T-373/98 de la Corte Constitucional. PÁGINA 3