República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No 7701 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación No 7701 Acta No 19 Bogotá, D.C. veintidós (22) de mayo de dos mil dos (2002). Se decide la impugnación formulada por JORGE M’CAUSLAND RODRIGUEZ, Director Regional de Prestación de Servicios de SALUDCOOP EPS, contra el fallo de fecha 11 de marzo de 2002, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el trámite de la tutela que le sigue a esa empresa la señora NEFTALINA BARROS REDONDO.

ANTECEDENTES 1.- Para que le fueran protegidos sus derechos fundamentales a la vida y a la seguridad social, garantizados por los artículos 11 y 48 de la Constitución Política, NEFTALINA BARROS REDONDO ejercitó la acción de tutela contra SALUDCOOP E.P.S. Seccional Magdalena, para lo cual su apoderado expuso los siguientes hechos: Que es beneficiaria de Saludcoop E.P.S., empresa para la cual trabaja su esposo, quien se encuentra al día con los aportes; que viene padeciendo de cáncer mamario desde el 22 de enero de 2001; que desde el mismo momento que se le diagnosticó la enfermedad a su mandante, la accionada le negó la prestación del servicio, aduciendo que el tratamiento era muy oneroso y que solo tenía dos meses de afiliada, por lo cual tenía que pagar el 95% del costo del mismo; que su procurada es persona de escasos recursos económicos, que se vio obligada a pedir ayuda para el tratamiento con radioterapia y quimioterapia en Barranquilla, el que no fue suficientemente eficaz debido a que tenía que trasladarse diariamente a esa ciudad y a veces no tenía dinero para el pasaje; que posteriormente fue enviada a consulta externa y el médico Dangond de Saludcoop consideró que debía ser tratada por el oncólogo cirujano Jorge Luis Zaccaro para que la interviniera quirúrgicamente; que el 14 de enero del año que avanza, este especialista ordenó practicarle mamografía hepática y ósea, con el fin de conocer su estado general de salud, obteniendo como resultado, que presenta metástasis (cáncer incipiente en el hígado y en la columna vertebral); que acto seguido, ordenó consulta con el oncólogo clínico, quien manifestó que no puede operarla por cuanto requiere prioritariamente tratamiento clínico; que el 6 de febrero pasado se ordenó estudio radiológico de columna cervical, lumbar y torácica, confirmándose el resultado ya descrito; que el 7 de febrero el doctor Chacón ordenó y autorizó tratamiento urgente de quimioterapia, con sus respectivos medicamentos; que Saludcoop expidió la orden pero condicionada a que el usuario debe cancelar el 40% del tratamiento, debido a que solo tiene un año de cotización y que por ello, la empresa solo cubrirá el 60% del mismo.

Las súplicas de la tutela tienen como finalidad, que se le ordene a Saludcoop EPS, que en el término de 24 horas autorice el tratamiento integral que requiere la accionante, incluidos todos los costos. 2.- Iniciado el trámite y enterada Saludcoop EPS, la gerente regional para la Costa Atlántica dio respuesta al Tribunal, señalando, en síntesis, que la señora BARROS REDONDO se encuentra inscrita al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la E.P.S. de Saludcoop, en calidad de beneficiaria, desde el mes de diciembre de 2000; que el tipo de tratamiento que requiere “QUIMIOTERAPIA”, de acuerdo con los diagnósticos de los médicos especialistas adscritos a la entidad y con los resultados de los exámenes clínicos, está catalogado dentro de las enfermedades catastróficas o ruinosas, según el numeral a) del art. 17 de la resolución No 5261 de 1994 (Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos MAPIPOS); que la prestación de esta clase de servicios por parte de las empresas promotoras de salud, por ser de alto costo, está sujeta a períodos mínimos de cotización, “que en ningún caso podrá exceder de 100 semanas de afiliación al sistema, de los cuales al menos 26 semanas deberán haber sido pagadas en el último año. Para períodos menores de cotización, el acceso a dichos servicios requerirá un pago por parte del usuario” (art. 164 de la ley 100/93); que tomando la fecha de inscripción de la usuaria, al momento no ha cumplido con el requisito de las cien semanas mínimas de cotización al sistema, razón por la cual tiene derecho a que Saludcoop cancele solo parcialmente el valor del tratamiento que requiere, “porcentaje que será ajustado de manera progresiva de acuerdo a las cotizaciones que realice su cotizante”; que sin embargo, en procura del bienestar de la paciente, Saludcoop le propuso el pago compartido de acuerdo al número de semanas cotizadas; que de conformidad con el artículo 61 del Decreto 806 de 1998 “cuando el afiliado cotizante no tenga capacidad de pago para cancelar el porcentaje establecido anteriormente y acredite debidamente esta situación, deberá ser atendido él o sus beneficiarios, por las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Estado tenga contrato.

Estas instituciones cobrarán una cuota de recuperación de acuerdo con las normas vigentes”; que además el Ministerio de Salud, a través del FOSYGA, subcuenta ECAT (eventos catastróficos y accidentes de tránsito), rubro “Gastos de recuperación procesos de repetición” o a través de la subcuenta de solidaridad, es quien debe cubrir los servicios y medicamentos no amparados por el POS.

Destaca así mismo, que según la jurisprudencia nacional, mientras la Empresa Promotora de Salud no se hubiere puesto por fuera de la ley, no resulta procedente la acción de tutela, y como esa ha sido la conducta asumida por Saludcoop en el presente caso, resulta aplicable ese criterio jurisprudencial. Conforme con lo anterior, solicita que se niegue, por improcedente, la tutela deprecada, y que en el evento de ser concedida, se indique en la parte resolutiva de la sentencia “el término para su cumplimiento al Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), subcuenta de compensación del régimen contributivo el pago que le corresponde a la cotizante cubrir en el tratamiento que se le siga a la señora NEFTALINA BARROS REDONDO” (folios 20 a 23).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Después de recaudar la información que consideró pertinente para ilustrar su juicio, mediante el fallo impugnado, el tribunal dispuso tutelar los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la actora y, como consecuencia de esta decisión, ordenó a “SALUDCOOP EPS, Seccional Magdalena, que en el término de veinticuatro (24) horas, tome las medidas pertinentes, para que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, se de comienzo al tratamiento de poliquimioterapia que requiere la accionante NEFTALINA BARROS REDONDO, para que sea efectiva la protección de su derecho a la vida y a la salud” (fl. 32).

Fundamentó su decisión, en el hecho de haber encontrado probado que Barros Redondo es beneficiaria del plan obligatorio de salud de su esposo; que padece de una enfermedad catalogada como catastrófica o ruinosa y que a pesar de no cumplir con el número de semanas mínimas de cotización para su tratamiento integral por cuenta de la EPS accionada, ésta debe asumirlo para garantizarle la vida y la salud, porque, acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “ si está de por medio la vida y no tiene dinero para acogerse a la opción del parágrafo 2º del art. 26 del Decreto 1938/94, la EPS lo debe tratar y podrá repetir contra el Estado”, solución que ha terminado por imponerse con el aval reiterado de aquella Corporación; que no se trata con ello de desconocer que Saludcoop EPS como entidad encargada de prestar servicios de salud a sus afiliados y beneficiarios, “está sometida a las normas específicas que regulan la materia, expedidas por las autoridades competentes dentro del concepto de estado de derecho y en cumplimiento del principio de legalidad”, normas que, ciertamente tienen plena vigencia y que, sin duda, se expiden para ser cumplidas “pero no cuando se tornen inconstitucionales para el caso concreto, en virtud de que aplicadas a él, conculcan un derecho constitucional fundamental”.

Por último refiere, que aunque en el expediente no aparece probada la exigencia de que la accionante no tiene recursos para cubrir el costo del procedimiento que no asume la EPS, “no obstante, y en tanto no se demuestre lo contrario, ha de tenérsele por acreditado al amparo de la buena fe, y en razón de que la urgencia del tratamiento, no da espera para dicha comprobación” (folios 26 a 32).

LA IMPUGNACIÓN Al sustentar su impugnación la persona jurídica respecto de la cual se impartió la orden dentro del procedimiento propio de la tutela, reitera los argumentos y la posición que asumió al descorrer el traslado de la demanda, para lo cual hace énfasis en el contenido de los artículos 164 de la ley 100 de 1993 y 60 y 61 del Decreto 806 de 1998, destacando, y con base en esas normas, que “ en atención a los dos artículos incoados en la presente impugnación, solicito se analice el verdadero espíritu del legislador quien al expedirlos no está olvidando el respeto a los derechos fundamentales, en específico el derecho a la vida, y por el contrario reina en ellos la justicia al solicitar un mínimo de cotizaciones para la atención de ciertos tratamientos que resultan costosos para la entidad ser cubierto en un 100%, es por ello se le solicita al usuario y/o en su defecto al Estado como directo responsable de la tutela de los derechos fundamentales asuma un porcentaje en la atención de dicho tratamientos (sic) ya que la protección al derecho fundamental de la vida nos corresponde a todos y cada uno de los coasociados dentro de la sociedad.

Por ende, son responsables de garantizarle el derecho a la vida a la accionante tanto el Estado como la Entidad Promotora”; que se debe tener en cuenta la sentencia emitida por la Corte Suprema de Justicia el 12 de diciembre de 1996, cuyos apartes pertinentes transcribió en el escrito de contestación de la demanda y, concluye, que si esta impugnación es desfavorable a Saludcoop, se debe ordenar e indicar expresamente en la parte resolutiva de la sentencia el “término para su cumplimiento al Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA)- Subcuenta de Compensación del régimen contributivo el pago del 100% del TRATAMIENTO que le sea realizado por EPS SALUDCOOP a NAFTALINA BARROS REDONDO” (folios 35-36).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, otorga facultad a cualquier persona para acudir ante los jueces, en todo momento y lugar, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales de estirpe constitucional, por vulneración o amenaza de ellos ante las acciones u omisiones de una autoridad pública o de particulares en los casos expresos que prevé el art. 42 del Decreto 2591 de 1991.

Como es apenas obvio, cuando la autoridad pública o el particular actúan de acuerdo con la ley o los reglamentos que regulan su obrar, no es dable pensar en la vulneración o en la amenaza de un derecho de los inherentes al ser humano, por cuanto, salvo los casos de inconstitucionalidad manifiesta, quien acomoda su conducta a lo que disponen las leyes y los reglamentos, está realizando una conducta legítima contra la que no puede proceder la tutela.

Así lo establece expresamente el artículo 45 del Decreto 2591 de 1991 al disponer que: “ No se podrá conceder la tutela contra conductas legítimas de un particular”. Desde esta perspectiva, único enfoque que puede entenderse desarrolla cabalmente la institución de la tutela y preserva su carácter de medio judicial idóneo para lograr la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, debe examinarse la situación de NEFTALINA BARROS REDONDO.

En el expediente que formó el tribunal de Santa Marta está probado que Barros Redondo no cuenta con el mínimo de cien semanas de cotizaciones exigidas legalmente para que la entidad promotora de salud cubra en su totalidad el cargo económico del tratamiento de poliquimioterapia que ella requiere para atacar la enfermedad que viene padeciendo; de manera que no puede afirmarse, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y a lo regulado en la ley 100 de 1993, el Decreto 806 de 1998 y la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud, que sea ilegítima la conducta de la persona jurídica particular, a la que en este caso se le ha ordenado atender los costos de un tratamiento por fuera de lo estatuido en dichas normas.

Dado que la actora no cuenta con el mínimo de cotizaciones requerido y que su enfermedad es de aquellas cuyo tratamiento, de alto costo, exige ese mínimo, la única posibilidad legal que le queda es la de que el afiliado cotizante, o ella, en este caso, pague un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotización que le falten para completar el período mínimo legalmente contemplado, y que en este evento es de cien semanas de cotizaciones, o también, sí logra probar que no tiene capacidad de pago para cancelar el porcentaje aludido, tiene la alternativa de acudir a las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud o a las privadas con las cuales el Estado tenga contrato, para que éstas asuman el tratamiento.

Así paladinamente lo dispone el artículo 61 del Decreto 806 de 1998, cuando, refiriéndose a “Períodos mínimos de cotización” establece que: “ Los períodos mínimos de cotización al Sistema para tener derecho a la atención en salud en las enfermedades de alto costo son: Grupo 1.- un máximo de cien (100) semanas de cotización para el tratamiento de las enfermedades definidas como catastróficas o ruinosas de nivel IV en el Plan Obligatorio de Salud.

Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el último año………..Parágrafo.- Cuando el afiliado sujeto a períodos mínimos de cotización desee ser atendido antes de los plazos definidos en el artículo anterior, deberá pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos contemplados en el presente artículo.

“Cuando el afiliado cotizante no tenga capacidad de pago para cancelar el porcentaje establecido anteriormente y acredite debidamente esta situación, deberá ser atendido él o sus beneficiados, por las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Estado tenga contrato. Estas instituciones cobrarán una cuota de recuperación de acuerdo con las normas vigentes” Además, de acuerdo con Decreto 806 de 1998, existen dos clases de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud a saber: a) los afiliados al régimen contributivo como cotizantes, que son aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y los trabajadores independientes con capacidad de pago; o como beneficiarios, es decir, los miembros del grupo familiar del cotizante, de conformidad con lo previsto en dicho decreto; b) quienes se afilien al régimen subsidiado, que constituyen la población pobre y vulnerable del país; y adicionalmente existen los denominados “vinculados temporalmente al sistema”, grupo constituido por aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras se afilian al régimen subsidiado, tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las entidades públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado.

Tratándose de afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la financiación está a cargo directamente del afiliado o de éste y su empleador (art. 26 del Dto en cita). Este régimen, según esta norma reglamentaria, será financiado por dicha cotización o aporte económico. Es por lo anterior que no pudiendo calificarse de ilegítima la conducta de la entidad promotora de salud “SALUDCOOP”, pues su actuación se ha ceñido a los preceptos legales y reglamentarios que regulan el sistema de seguridad social en salud, ya que su negativa a costear la totalidad del tratamiento que requiere la accionante no resulta de su pura discrecionalidad, lo que sí constituiría una arbitrariedad que sería dable calificar como una acción u omisión vulneradora del derecho a la salud de Barros Redondo, menester es concluir que el tribunal de Santa Marta se equivocó al conceder la tutela respecto de una conducta legítima de un particular, desconociendo lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 2591 de 1991, que reglamenta la acción de tutela y contempla entre los casos de improcedencia de ella, precisamente aquel en que la conducta del particular es legítima.

Y califica la Corte de legítima la conducta de la entidad promotora de salud, por cuanto la misma no ha hecho otra cosa que acomodar su comportamiento a lo dispuesto específica y claramente por el artículo 61 del Decreto 806 de 1998, cuyo contenido, en lo pertinente al tema, se transcribió anteriormente. Basta leer la citada norma para concluir que no existe ningún fundamento que permita afirmar que la conducta de la accionada es ilegítima, pues, por el contrario, aparece cabalmente ceñida a lo que dispone la regulación de los denominados períodos mínimos de cotización que la ley 100 de 1993 y el Decreto en comento contemplan para ciertas enfermedades, y entre ellas, la que padece la quejosa.

Esto significa que, a contrario sensu, si su conducta es legítima, por ajustarse a lo que la ley y los reglamentos que disponen cual debe ser su obrar, por fuerza la acción de tutela se torna improcedente en los imperativos términos del artículo 45 del Decreto 2591 de 1991, lo que impone revocar la decisión y negar la tutela. En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo impugnado, de fecha y procedencia anotadas. En su lugar, se NIEGA la tutela solicitada. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario 10