Tutela No. 6.846 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO. Aprobado acta No. 109 Santa Fe de Bogotá D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil (2000). Por impugnación del apoderado del accionante, IVAN SALCEDO MERCADO, revisa la Sala el fallo de abril 27 último, por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena de Indias negó por improcedente la acción de tutela promovida para proteger los derechos al debido proceso y a la defensa, los cuales se afirma que violaron los fiscales 18 Seccional y Delegado ante dicho Tribunal, dentro del proceso que se adelanta contra el mencionado por los delitos de concierto para delinquir, falsedad y estafa.

ANTECEDENTES Fundamentos de la acción En escrito dirigido al referido Tribunal empieza diciendo el apoderado demandante que las citadas violaciones ocurrieron “por negar la práctica del testimonio del señor JORGE ELIAS CANABAL BARBOZA quien rindió declaración jurada dentro de una diligencia de indagatoria, formulando cargos contra el señor” (fl. 1).

Refiere que SALCEDO MERCADO es Jefe de Empresa del Departamento Administrativo de Transporte y Tránsito y que la medida de aseguramiento que le dictó el primero de los fiscales accionados se basó, entre otras cosas, en los cargos que bajo la gravedad de juramento hizo en su indagatoria el sindicado Jorge Elías Canabal, procediendo entonces él a solicitarle que citara a dicho implicado para contrainterrogarlo, petición que le fue negada en proveído de diciembre 21 de 1999 con el argumento de que la misma resultaba “exótica e improcedente, por decir lo menos” (fl. 3), dado que se trataba no de un testigo sino de un sindicado, proveído que, apelado por él como defensor de SALCEDO MERCADO, recibió confirmación del Fiscal Delegado ante el Tribunal, mediante resolución de marzo 2 y, en esencia, con los mismos argumentos del fiscal a quo.

En seguida hace varias consideraciones encaminadas a controvertir los referidos argumentos y precisa que “a nuestro juicio, y salvo mejor y autorizado criterio, el mismo Fiscal está reconociendo que hubo efectivamente una mutación del rol del sindicado cuando formuló cargos y entonces fue apreciado su dicho como un verdadero testimonio” (fl. 4), y advierte que precisamente esa sindicación hecha bajo la gravedad del juramento se tomó como fundamento para la medida detentiva, razón de más que avala su tesis de que con la decisión que ataca se le impide ejercer el derecho de contradicción, al debido proceso y, por tanto, a la defensa, derechos sobre los cuales se extiende (fls. 6 y ss.).

Estima que es el mismo artículo 357 del Código de Procedimiento Penal el que prevé que en esos eventos se trate al sindicado “como un testigo” (fl. 5), y ordena, también, volver a interrogarlo como tal, cuando “declare contra otro”, lo que tampoco fue cumplido por el fiscal de primera instancia. Replica que no siempre “el sindicado cumple un solo rol dentro del proceso” (fl. 9), como en este caso, en que, además, es testigo.

Dice que la tutela aquí procede porque la violación a los referidos derechos es “ostensible” y porque ya no existe otro medio de defensa judicial, solicitando, pues, que, tutelados los mismos, se ordene oir a Jorge Elías Canabal en declaración, “para que la defensa pueda controvertir los cargos y acusaciones formulados bajo la gravedad del juramento por el citado versionista y que sirvieron para articular y sustentar la medida de aseguramiento que pesa sobre el accionante en este asunto” (fl. 14).

Pide que se soliciten los informes del caso, jura que por estos mismos hechos no ha presentado otra demanda de tutela y adjunta el poder para accionar (fls. 14 a 32). Actuación y pruebas Admitida la demanda se informó de ello a los interesados, los accionados respondieron y se recibió copia de lo actuado en el referido proceso penal (fls. 37 a 55).

La providencia impugnada Recuerda la misma la improcedencia de la tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, como ocurre en este caso, porque al aquí demandante y defensor en el proceso penal de SALCEDO MERCADO, “aún le queda la eventualidad de contradecir las imputaciones hechas por el sindicado CANABAL BARBOZA contra su asistido recurriendo a los medios ordinarios probatorios existentes en la ley penal adjetiva” (fl. 68 infra.), advirtiendo que la única manera de hacerlo, no es el reclamado “contrainterrogatorio”, y añade: “Ahora que (sic), si y el accionante considera fundamental para su defensa contrainterrogar a CANABAL BARBOZA, ya tendrá ocasión de hacerlo en la audiencia pública, oportunidad señalada por la ley para ello, como él bien lo señala en su escrito de tutela cuando cita el artículo 449 del Código de Procedimiento Penal como uno de los casos en los cuales el sindicado puede ser repreguntado por los demás sujetos procesales diferentes al funcionario judicial, permitirle que lo haga por fuera de los momentos procesales prescritos por el legislador sería violatorio del Debido Proceso cuya protección se reclama” (fl. 70).

Estima, además, que las decisiones censuradas no conforman vías de hecho y concluye negando la acción por improcedente. La impugnación Dice que como los cargos que bajo juramento se hicieron a su defendido en la indagatoria de Canabal son “imprecisos, incoherentes, generales, sin la determinación de circunstancias modales, temporales, o espaciales” (fl. 100), no existe otro medio probatorio para clarificar los mismos, diverso al contrainterrogatorio reclamado, y que “es una de las manifestaciones del derecho de defensa, como quiera que pretende confrontar al deponente para determinar la veracidad y contundencia de su dicho, máxime cuando éste ha sido sustento medular de la privación de la libertad de un sindicado” (fl. 103 supra.), y replica al argumento de que en la audiencia pública se puede hacer dicho contrainterrogatorio: “No es menester esperar una etapa procesal que finaliza prácticamente el proceso para ejercer el derecho de contradicción de una prueba que pertenece y ha sido recaudada en el momento que la ley le ha conferido a la Fiscalía General de la Nación, por que (sic) sería igualmente ejercer, cortapisas, limites a este derecho fundamental constitucional.

Si puede ser ejercido en una etapa subsiguiente, por que (sic) no ha de poderse desarrollar en una anterior, cuando con ese ejercicio, se puede evitar llegar a la etapa de juicio, por haberse reportado o llevado al investigador los criterios y elementos de juicio suficientes que le permitan, dictar una resolución ajustada a derecho y acorde con la realidad” (fls. 103 y 104).

Insiste que él no pretende contrainterrogar al sindicado como tal, sino como testigo, vuelve a referirse a los derechos al debido proceso, a la contradicción y a la defensa, y precisa a folio 107: “Sin embargo, honorables magistrados, voy a extender mi pensamiento al decir, que aún existiendo norma legal que posibilite limitar el derecho de defensa de los sujetos procesales, que no la hay, el funcionario judicial tendría que aplicar la excepción de inconstitucionalidad por contravenir de manera manifiesta y grosera el artículo 29 de la Constitución Nacional Nacional”.

Pide “tener en consideración los breves y respetuosos argumentos expuestos en este memorial impugnatorio y los fundamentos de hechos que sustentan la acción de tutela para que se acceda a las súplicas igualmente respetuosas del actor IVAN SALCEDO”. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Como la demanda se dirige contra las resoluciones proferidas por los fiscales accionados el 21 de diciembre de 1999 y el 2 de marzo del 2000 (fls. 52 y 78 Anexo), impera reiterar lo que esta Sala por unanimidad viene diciendo sobre la improcedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales: “'Forzoso es recordar que ya al comenzar su vigencia el decreto 2591 de 1.991, las distintas Salas de esta Corte rechazaron la procedencia de la tutela como mecanismo que pudiera desconocer el valor de la cosa juzgada o hubiera sido siquiera instituida la prevalencia de unos jueces frente a otros, cuando a cada uno le han sido señaladas por la Carta y por la ley sus propias y privativas funciones y competencias, tan solo limitadas, como lo dice el artículo 230 superior, por el marco de la ley, siendo del caso señalar, por vía de ejemplo, la providencia que en la tutela 152 de mayo 22 de 1.992 emitió esta Sala de Casación con ponencia de quien aquí cumple lo propio'.

De lo anterior cabe resaltar que la índole meramente subsidiaria y residual de dicha acción constitucional (arts. 86 C.N. y 6-1 dto. 2591 de 1.991), no permite operar de manera alternativa ni adicional para invadir - ahí s inconstitucionalmente - las regladas funciones del respectivo juez que tenga a su conocimiento el proceso donde se haya producido la actuación censurada por el accionante en tutela, a todo lo cual se suma "el principio universal de la cosa juzgada (art. 94 C.N.), los principios constitucionales expresos de las dos instancias (art. 31 C.N.), el carácter instrumental para la paz, la correcta administración de justicia (art. 96-6 y 7 C.N.) y del sometimiento de los jueces únicamente al imperio de la ley (art. 230 id.)", como se precisó en la mencionada sentencia de tutela número 152.

Es que si alguien se siente agraviado por una actuación judicial, "el medio judicial de defensa" de que dispone es justamente el ejercicio de los recursos prerrogativas legales dentro del mismo proceso en que se dio dicha actuación que no se comparte, pues es allí donde, de preferencia, están llamadas a su protección las garantías constitucionales.

Esto, claro está con la única excepción de que mediante la acción de tutela se pretenda conjurar un perjuicio irremediable proveniente de una ostensible arbitrariedad del funcionario judicial que, así, incurriría en lo que se ha dado en denominar "vías de hecho". Este criterio, como se sabe, ha sido compartido por la Corte Constitucional desde que, mediante sentencia C-543 de octubre 1° de 1.992, declaró la inexequibilidad de los artículos 40, 11 y 12 del decreto 2591 de 1.991, e insistido por esta Sala de Casación Penal (entre otras, en sentencia de agosto 30 de 1.995, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla). 2.- La queja del demandante se da dentro del siguiente y sustancial contexto procesal: Mediante resolución de octubre 23 de1999 (fl. 5 Anexo) la Fiscalía 18 de Cartagena de Indias dictó medida de aseguramiento de detención preventiva contra el Jefe de la Sección de Empresas del D.A.T.T., IVAN SALCEDO MERCADO, y contra varios sindicados más, por los delitos de concierto para delinquir, falsedad en documentos y estafa.

Posteriormente su defensor (el mismo accionante en tutela) pidió que se escuchara en declaración jurada al sindicado Jorge Elías Canabal Barboza, quien en ampliación de indagatoria había hecho bajo juramento cargos a SALCEDO MERCADO, resolviendo el fiscal negativamente en resolución de diciembre 21 y con el siguiente argumento: “El hecho que un sindicado durante su indagatoria declare contra otro y en tal virtud se le tome juramento (artículo 357 del C. de P.P.), y, en consecuencia, su dicho sea valorado de conformidad con los criterios para la apreciación del testimonio (artículo 294 ibídem), no implica una mutación de su rol procesal de sindicado por testigo.

Ni más faltaba. Luego, resulta exótica e improcedente, por decir lo menos, la petición del togado Navarro May de que se cite al sindicado o testigo Canabal Barboza para interrogarlo y así ejercer el derecho de contradicción” (fl. 59). El defensor apeló y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de dicha ciudad confirmó previa la siguiente motivación (fl. 98): “Porque los sujetos procesales cumplen un roll asignado por la ley, llámese sindicado, parte civil, tercero civilmente responsable, Ministerio Público, luego entonces el sindicado solamente puede ser oído en indagatoria o ampliación de ésta ya sea ante el Fiscal o ante el Juez que son los únicos funcionarios judiciales que pueden formularle preguntas, nadie más (art. 363 C.P.P.).

Porque como en el caso concreto que nos ocupa el sindicado Iván Salcedo en igualdad de condiciones con Canabal Barboza ejerce su derecho de defensa a través de indagatoria y ampliaciones de indagatoria por que (sic) también es sindicado y allí podrá aducir los medios de prueba que controviertan el dicho de quién le lanza cargos, porque la sola incriminación sin darle oportunidad al incriminado de controvertirla con los medios probatorios legales que trae la ley no es suficiente, razón por la cual el reparo de la defensa en la materia no es de recibo”. 3.- Pues bien: Por sí mismas las transcritas motivaciones que hicieron los fiscales accionados repudian las vías de hecho que apenas enuncia el demandante y que pretende que en sede de tutela se descalifiquen, olvidando que las mismas vienen precedidas de la doble presunción de legalidad y acierto y que, por tanto, prevalecen sobre las meras apreciaciones personales que les antepone para reiterar que le asiste razón en “contrainterrogar” al sindicado Canabal Barboza, a quien él insiste que en ese proceso también se le tenga como testigo.

En segundo lugar, si se persiste en sostener lo contrario, todavía le queda al defensor del aquí accionante un tramo procesal considerable para alegarlo ante el juez a quien le corresponde en reparto el expediente, y si no encuentra eco allí aún puede, mediante la impugnación de rigor, acudir al Tribunal Superior y en últimas, en sede de casación a esta Corte.

En tercer término, a esta Sala igualmente le parece necesario aclarar que no es cierto lo sostenido por el demandante en cuanto que la referida medida de detención preventiva se le dictó a su representado con fundamento sólo en el cargo que le hizo bajo juramento Canabal Barboza en la ampliación de indagatoria, pues en armonía con la preliminar afirmación del fiscal 18 accionado, de que existe un “extenso acervo probatorio” (fl. 9) en su contra, precisó: “Salcedo Mercado.

Es el Jefe de la sección de Empresas del D.A.T.T. y como tal expide las tarjetas de operación a los vehículos automotores de servicio público. Esto se colige no solo de sus injurada (fls. 54 al 64 c.o # 6) sino de la prueba documental recabada. Aceptó que expidió (22-06-99) la tarjeta provisional No. 6826 (fls. 281 c. o # 5) que permitió la circulación del taxi de placas TTB-371 de propiedad de Roberto Soto Barrios, involucrado en el CASO 41, pero adujo en su favor haber sido asaltado en su buena fe” (fl. 10 Anexo), y luego dijo: “En lo tocante al procesado Iván Salcedo Mercado su participación en este contubernio delictivo liderado por Williams Simancas, no solo se patentiza en el CASO 41, sino que queda al descubierto con la imputación que en su contra hace el confeso Canabal Barboza” (fl. 23, se subraya).

Se confirmará entonces el fallo. En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- Remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Cópiese y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � TUTELA No. 7.679 CONFIRMA A DESPACHO: MAYO 30 DE 2000 PROYECTO: JUNIO 19 DE 2000 VENCE DESPACHO: JUNIO DE 2000 VENCE SALA: JUNIO 29 DE 2000 DR. GUILLERMO CRUZ CRUZ �PÁGINA �13� �PÁGINA �13� TUTELA No. 7.679 IVÁN SALCEDO MERCADO TUTELA No. 7.679 IVÁN SALCEDO MERCADO