7675 Tutela No. 4652 ARLEY BARANDICA COLLAZOS Tutela No. 7675 MARIA LILIANA ESTRADA MARQUEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON APROBADO ACTA No. 111 Santafé de Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio del año dos mil (2000) VISTOS Decide la Sala sobre la impugnación formulada por MARIA LILIANA ESTRADA MARQUEZ contra la sentencia de mayo 10 de 2000, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira negó la tutela invocada en protección de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la Contraloría Municipal de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. La Contraloría Municipal de Pereira dictó auto de apertura de proceso de responsabilidad fiscal el 19 de octubre de 1999 contra María Liliana Estrada Márquez, jefa de la División Administrativa y Financiera de la Plaza de Ferias de la misma ciudad, a quien el anterior día 5 había escuchado en declaración bajo juramento. 2.

Mediante resolución 233 de octubre 25 de 1999, el órgano de control la suspendió del cargo de acuerdo con la autorización contenida en el artículo 268-8 de la Constitución Política. 3. El 24 de enero de 2000, la señorita Estrada solicitó la nulidad del proceso porque no figura en él como investigada sino como testigo, pues si realmente estuviera vinculada se le hubiera recibido versión libre y no declaración jurada. 3.

Con el argumento de que la declaración se rindió dentro de la averiguación preliminar, con anterioridad al 19 de octubre, la Contraloría negó la petición. 4. Sin embargo, en un caso semejante resuelto en la sentencia SU-620 de 1996, la Corte Constitucional tuteló el derecho al debido proceso. Los mismos argumentos permiten concluir que a la demandante se le violó idéntica garantía y el derecho de defensa. 5.

El 21 de febrero de 2000 la investigada solicitó la preclusión de la actuación por vencimiento de términos, conforme lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 42 de 1993, la que tampoco fue atendida. 6. Lleva más de 6 meses de suspensión, lo que podría solucionarse si se le aplicara por favorabilidad el artículo 100 de la Ley 42 de 1993 en lugar del 268-8 de la Carta. 7.

Carece de garantías en el proceso, porque la segunda instancia se surte ante el Contralor Municipal, quien ya se pronunció sin razón alguna en el oficio 347 de enero 28 del año en curso. 8. No dispone de otra vía para reclamar la garantía de sus derechos, porque el auto de apertura del juicio fiscal –no de investigación, que es diferente- aun no se ha expedido y el fallo con responsabilidad sería revisado en definitiva por el Contralor Municipal, quien no es imparcial. 9.

Corolario de lo anterior solicita que se le tutelen sus derechos de defensa, al debido proceso y, consecuencialmente, al trabajo, para lo cual se deben adoptar las siguientes medidas: ordenar se le vincule adecuadamente al proceso, se impida que se le juramente en las declaraciones, se respeten los términos, se inaplique la resolución de suspensión, se tramite el proceso sin dilaciones injustificadas y se prevenga al Contralor para que no desate la segunda instancia por hallarse impedido. 10.

La funcionaria investigadora dio respuesta a la demanda de tutela. En lo fundamental, dice: a. El 23 de septiembre de 1999 se profirió auto de apertura de indagación preliminar, dentro de la cual se escuchó a las personas que, como la demandante, podían aportar alguna información sobre los hechos denunciados por el gerente de la Plaza de Ferias, pues se ignoraba que ella intervenía en las operaciones relacionadas con el recaudo del impuesto de degüello y comprobaba la validez de los documentos que soportaban las operaciones. b. Después de expedirse el auto de apertura de investigación fiscal, la doctora Estrada rindió versión por escrito y aportó y solicitó pruebas que fueron practicadas y controvertidas por ella antes de proceder al cierre de investigación. c. No se accedió a la preclusión de investigación y cesación de procedimiento, porque no se daba ninguna de las causales previstas en el artículo 36 del Código de Procedimiento Penal, aplicable al fiscal por remisión del artículo 89 de la Ley 42/93.

Tampoco se violaban los términos, como se explicó en la respuesta que se le dio mediante oficio de febrero 25 de 2000, que obra en el expediente. d. La demandante posee los mecanismos jurídicos y legales para su defensa en el proceso fiscal y posteriormente, si el resultado le es adverso, podrá acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, y no solicitó la tutela como mecanismo transitorio.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La sentencia de primera instancia, fechada mayo 10 de 2000, concluye que no es procedente la tutela porque: 1. La demandante dispone de otro medio de defensa judicial y no existe perjuicio irremediable ni la actora lo invocó. 2. La actuación adelantada por la Contraloría Municipal ha sido respetuosa de las garantías procesales.

La declaración bajo juramento le fue recibida cuando aun no estaba vinculada a la investigación y las respuestas que le perjudiquen no pueden ser apreciadas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 29 constitucional. 3. La acción de tutela no es una tercera instancia, de manera que las argumentaciones de la demandante sobre violación de garantías fundamentales deben debatirse dentro del proceso de responsabilidad fiscal.

LA IMPUGNACION La doctora Estrada Márquez impugnó la sentencia en escrito de mayo 15 de 2000, en el que afirma que aunque no invocó la tutela como mecanismo transitorio, no es cierto que ello deba hacerse expresamente; que en realidad no cuenta con otro medio eficaz de defensa, pues el proceso contencioso administrativo no es un mecanismo inmediato; que si las respuestas dadas bajo juramento no podían apreciarse cuando le perjudicaran, el Tribunal debió tutelar como antes en caso similar lo hizo la Corte Constitucional; que sabía que el juez de tutela no es tercera instancia, pero que debió inmiscuirse en el tema de la aplicación de la ley más favorable e igualmente contar los términos y que no se pronunció sobre el derecho a la imparcialidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La sentencia impugnada recibirá confirmación, por las siguientes razones: 1. El proceso de responsabilidad fiscal, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 77 y 79 de la Ley 42 de 1993, está conformado por las etapas de investigación y juicio, cada una de las cuales se inicia dictando al efecto un auto de apertura el cual, como lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia SU-260 de 1996, debe notificarse al presunto responsable para que ejerza sus derechos de contradicción y defensa.

Así lo hizo la Contraloría Municipal de Pereira, como se lee en la providencia de octubre 19 de 1999, notificada a la actora al día siguiente (fl. 28), a quien se le hizo saber el derecho que tenía para que, dentro de los 8 días hábiles siguientes, expusiera por escrito “su versión de los hechos, aporte y solicite las pruebas que pretenda hacer valer”, lo que en efecto hizo la señorita Estrada en noviembre 2, como consta en el acta de la inspección judicial practicada por el a quo al proceso de responsabilidad fiscal (fl. 118).

De esta manera, la Contraloría dio cabal aplicación a las orientaciones que sobre el debido proceso fiscal consignó la Corte Constitucional en la sentencia aludida, que acompasó la normatividad contenida en los artículos 72 a 89 de la Ley 42 de 1993 con los derechos fundamentales regulados en el artículo 29 de la Constitución Política. 2.

Las referencias que hace la demandante a la sentencia SU-260/96 para apoyar en ella sus reproches a la actuación que se surte en su contra, particularmente insistentes en cuanto al desconocimiento del derecho a ser oída y solicitar y aportar pruebas e intervenir en su práctica, no son aplicables a este caso por lo que se acaba de anotar. 3.

Escuchar en declaración bajo juramento -durante la indagación preliminar que eventualmente se realice- a una persona de quien se ignora su probable compromiso en los hechos investigados, no genera vicio que afecte toda la actuación adelantada. En tal caso, de acuerdo con lo previsto en los artículos 29, inciso final, y 33 de la Constitución Política, no se podrá apreciar el dicho en cuanto implique acusación contra sí misma, pero se valorará como testimonio de tercero en lo que se refiera a otras personas.

El problema no es, pues, de validez del proceso sino de la prueba. 4. Rendir declaración jurada cuando no se está vinculado a la investigación, tampoco implica que luego en el proceso no se pueda ofrecer una versión libre ni tal derecho le ha sido desconocido a la demandante quien, según lo demostrado, no la solicitó ni la investigadora estimó necesario recibirla pues consideró suficiente que lo hiciera por escrito, como en efecto ocurrió. 5.

Con relación al término de investigación, aparece adecuado que si en el auto que ordena la iniciación del proceso se le concede al implicado un plazo de 8 días para que solicite pruebas, los 30 días a que alude el artículo 77 de la Ley 42 de 1993 se cuenten a partir del que “ordena la apertura formal de la etapa probatoria” (fl. 33), pues tal plazo, según la citada norma, está previsto para que se surtan “las diligencias que se consideren pertinentes”.

En consecuencia, la dilación injustificada que reprocha la actora no se verificó en este proceso. 6. Tampoco existe violación del principio de favorabilidad por la aplicación del artículo 268-8 de la Constitución Política en lugar del 100 de la Ley 42 de 1993, pues ambos se refieren a decisiones de naturaleza diferente: el primero, a la atribución conferida al Contralor General de la República –y también a los departamentales, distritales y municipales según el inciso 5º del artículo 272 de la Carta-, para exigir la suspensión de funcionarios “mientras culminan las investigaciones”, es decir, como una medida cautelar que, por lo demás, aparece en su contenido y finalidad avalada por la Corte Constitucional, entre otras decisiones, en la sentencia C-108 de 1995 que no obstante referirse al régimen disciplinario de los servidores del INPEC, resulta aplicable por completo en este punto; el segundo, a la amonestación como una de las sanciones que los contralores pueden imponer o solicitar.

Si la suspensión provisional es, se insiste, una medida cautelar y no una sanción, obviamente no podría reclamarse válidamente que el contralor ordenara la amonestación en lugar de aquella. 7. Finalmente, la prevención expresada por la actora sobre la parcialidad con que actúa el Contralor Municipal, quien cumplirá funciones de segunda instancia cuando sea el momento procesal oportuno, no encuentra justificación alguna.

La respuesta que este funcionario da a la solicitud de revocatoria de la resolución 233 de 1999 mediante la cual ordenó la suspensión provisional, no puede convertirse como lo pretende la doctora Estrada en un acto que le genere por sí mismo impedimentos al Contralor o que constituya prejuzgamiento pues, realizado dentro de la órbita propia de su competencia, no alude a la responsabilidad de la investigada sino tan solo a la legalidad de la medida cautelar. 8.

Por lo demás, como lo destaca el fallo de primera instancia, la tutela es improcedente porque no existe perjuicio irremediable y, en el evento de decisión adversa, la demandante podrá acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. Ejecutoriada esta sentencia, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 8 11