CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA Nº 7654 CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVADO SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE CÓRDOBA POVEDA Aprobado Acta Nº 105 Santafé de Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil (2000), V I S T O S Por impugnación del accionante CARLOS ARTURO RESTREPO RIOS han llegado las presentes diligencias a la Corporación, para conocer de la sentencia de fecha 27 de abril del presente año, por medio de la cual la Sala Penal integrada por conjueces del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira negó la tutela del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCION 1.- Los aspectos fácticos que ilustran la presente acción pueden sintetizarse de la siguiente manera: Contra el señor Restrepo Ríos se adelantó, por el Juzgado Penal Municipal de Santa Rosa de Cabal, proceso penal por el delito de peculado, condenándolo, mediante fallo del 12 de noviembre 1997, a la pena de 60 meses de prisión, y negándole el subrogado de la condena de ejecución condicional.

En el proceso aparece que desde que se inició se le concedió, al ahora actor, la detención domiciliaria y que en la actualidad se encuentra ejecutoriada la sentencia condenatoria, según se pudo acreditar con la diligencia de inspección judicial al respectivo expediente. Así mismo, la Corte Suprema de Justicia rechazó in limine la demanda de casación interpuesta contra la sentencia de segundo grado.

En estas condiciones y por considerar el sentenciado que reunía los presupuestos señalados en el artículo 72 del C.P., demandó su libertad condicional al Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal, siendo negada, en auto del 7 de diciembre de 1999, al estimarse que no llenaba el factor objetivo de que trata la señalada disposición. Contra esta determinación se interpuso recurso de apelación, siendo confirmada la negativa de conceder el subrogado, en decisión del 15 de febrero de 2000, proferida por el Tribunal Superior de Pereira, pero argumentando la falta de cumplimiento del factor subjetivo, es decir, la necesidad de que prosiga el tratamiento penitenciario.

Advirtiendo la Corporación que el sentenciado no podía seguir en detención domiciliaria sino que debe ser internado en un establecimiento penitenciario, así lo ordenó y dispuso inmediatamente. Lo anterior motiva al condenado a interponer acción de tutela contra la mencionada Sala Penal del Tribunal de Pereira, fundado en que nunca pudo ser su propósito perder el “beneficio” que venía gozando y que permitía el sustento de su familia; además se queja de los términos empleados por el Tribunal cuando lo cataloga como un hombre “peligroso” y que, como cualquier delincuente, requiere tratamiento penitenciario.

Con ello, sostiene, se está haciendo a un lado la conducta que ha observado en los últimos 40 meses que ha estado privado de su libertad en detención domiciliaria, cumpliendo sus obligaciones y respondiendo por un comportamiento que si bien es cierto fue catalogado como delictivo, ahora lo mantiene “arrepentido”. Por consiguiente, requiere la intervención del juez constitucional a fin de que sea “revocada” la decisión del Tribunal para que le sea concedida la libertad condicional. 2.- El Tribunal, en Sala de Conjueces, negó el amparo solicitado, advirtiendo no sólo su improcedencia para remover las decisiones judiciales, con mayor razón cuando se encuentran amparadas por el manto de la cosa juzgada, sino por cuanto la clara finalidad de la acción interpuesta es la de cuestionar una determinación judicial que de ninguna manera resquebraja ni formal ni materialmente la legalidad del proceso de ejecución de la pena.

Agrega que no cabe duda de la imposibilidad de permitir un nuevo estudio sobre la determinación adoptada por el juez competente que, además, fue sometida a la correspondiente impugnación, en pleno ejercicio de las garantías constitucionales. Dejando eso sí en claro que la acción de tutela no puede concebirse como una tercera instancia dentro del proceso penal.

Argumenta que no basta para la concesión de la libertad condicional el cumplimiento de las dos terceras partes de la pena, sino que es imprescindible que se surta a cabalidad el presupuesto subjetivo, que no encontró cumplido el Tribunal de Pereira. Así, concluye el a quo, no pudiendo aflorar como próspera la tutela, resulta imperiosa su denegación. 3.- Inconforme con la determinación, el actor la recurre, insistiendo en la necesidad de que se “revise” la determinación de segunda instancia vertida en el proceso de ejecución de la pena y proferida por la colegiatura demandada en tutela, determinación que califica de eminentemente formal, dada la violación del debido proceso, por lo que, consecuencialmente, demanda la revocatoria de la decisión de instancia. Critica la determinación del juez constitucional a quo, en tanto, estima que no se “avocó el caso de fondo”, pues se debió efectuar un estudio concienzudo de los artículos 72 y 72 A, para llegar a colegir que no requiere tratamiento penitenciario, situación que aunada al “buen comportamiento” mostrado en el tiempo que ha estado en detención domiciliaria, debió llevar a la conclusión favorable a sus pretensiones liberatorias.

Termina manifestando que no entiende la razón por la que se le dice en la sentencia motivo de censura, que la determinación del juez penal no tiene “revisión” alguna, lo cual considera como violatorio de sus derechos constitucionales. Motivos éstos por los que demanda la revocatoria de la decisión materia de censura. LA CORTE CONSIDERA Debe manifestarse, desde ya, que la decisión de instancia ha de ser confirmada en su integridad, a tono con el criterio reiterado y ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, consistente en que la acción de tutela contra actuaciones judiciales y proveídos de este mismo talante resulta completamente improcedente, no sin antes advertir el completo desconocimiento del actor de los límites que posee el juez de tutela, a tal punto que exige un estudio de fondo de la situación planteada.

Los argumentos expuestos para sustentar esa posición jurisprudencial radican fundamentalmente en que a partir de la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del decreto 2591 de 1.991, hecha por la Corte Constitucional en sentencia C-543 del primero de octubre de 1.992, el juez constitucional no puede conocer por vía de tutela de las providencias judiciales.

Como dicha sentencia de inexequibilidad, de acuerdo con el artículo 243 de la Carta Política, se encuentra protegida por la garantía de la cosa juzgada constitucional, es de obligatoria observancia para las autoridades judiciales, además de que los principios constitucionales en ella amparados, tales como el de la autonomía e independencia de los funcionarios judiciales (art. 228 C.P.), el del debido proceso (art. 29 ibidem ) y el de la cosa juzgada, tienen plena vigencia. En estas condiciones, un mecanismo residual y supletorio por esencia como lo es la tutela, no puede suplantar las vías ordinarias, precisamente por cuanto ellas son garantía de orden en un Estado Social de Derecho.

Por ello, totalmente improcedente encuentra la Sala que se espere que el juez de tutela, tal como acontece en el presente caso, entre a estudiar una actuación procesal, cuando se expusieron, motivada y razonablemente, los argumentos para negar el subrogado de la libertad condicional. Al respecto, sea del caso traer a colación lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia T-528 de 2000, que por su pertinencia en cuanto a la similitud de la alegación del actor es posible parangonar: “En concepto de la Sala, el análisis de la personalidad de quien solicita una libertad condicional implica tener muy en cuenta y, de consiguiente, valorar la naturaleza del delito cometido y su gravedad, ya que estos factores, ciertamente, revelan aspectos esenciales de la ‘personalidad’ del reo y por ende, hacen parte de los ‘ antecedentes de todo orden’, que el Juez de Penas y Medidas de Seguridad debe valorar positivamente, al efectuar su juicio acerca de si existen razones fundadas que permiten concluir que se ha verificado su ‘ readaptación social’.

Ciertamente, este ha sido el alcance dado en jurisprudencia decantada y uniforme tanto de la Sala Plena de la Corte Constitucional, como de la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, al factor subjetivo que prevé el artículo 72 del Código Penal, conforme a la cual es indispensable la consideración tanto de la modalidad del delito cometido como de su gravedad, en el juicio de valor, que debe ser favorable sobre la readaptación social del sentenciado, para que pueda concedérsele la libertad condicional.

Como reiteradamente lo ha dicho la doctrina de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, el subrogado de la libertad condicional, no sólo supone el pronunciamiento de sentencia de condena a pena de arresto mayor de tres años o de prisión que exceda de dos, siempre que el condenado, hubiere cumplido las dos terceras partes de la pena y exista pronóstico sobre su readaptación social.

Además, en tratándose del otorgamiento de la excarcelación tomando en cuenta los requisitos establecidos en el artículo 72 del Código Penal, requisito sine qua non es el estudio de los ‘antecedentes de todo orden’, de la personalidad del procesado y su conducta carcelaria, aspectos que han de suponer fundamentalmente su readaptación social.

Esta Sala de Revisión considera que se ajustaron a derecho los Jueces 1º y 2º de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira ya que, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, efectivamente, la modalidad y gravedad del delito cometido, son variables constitucionalmente válidas que deben tener en cuenta al valorar la personalidad del delincuente, en punto al pronóstico sobre su readaptación, pues estas integran los ‘ antecedentes de todo orden’ a que se refiere el artículo 72 del Código Penal.

Ciertamente, así ya lo había definido esta Corporación al examinar la constitucionalidad del artículo 72 del Código Penal, en Sentencia C-087 de 1997, del mismo Ponente, en la que, al interpretar el significado y alcance que constitucionalmente corresponde a esta expresión, señaló que la misma: “ hace referencia a la conducta del reo, a la modalidad del delito, a sus agravantes y a las condiciones en las que fue cometido.” (Énfasis fuera del texto).”.

En conclusión, es dentro del proceso judicial, como lo es el de ejecución de la pena, donde se deben formular las pretensiones de trámite y sustanciales, en aras del ejercicio pleno de los derechos constitucionales. Si no se hace allí, o se obtiene respuesta a lo pedido, debe entenderse que se ha definido y ha precluido la oportunidad para reclamar, salvo que con posterioridad varíen las circunstancias particulares.

Razón suficiente, entonces, para confirmar el fallo motivo de censura. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- Confirmar la decisión objeto de impugnación. 2.- Ejecutoriada esta determinación remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

Cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria 11 3