CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 7641 Fredy López Herrera PÁGINA 13 TUTELA 7641 Fredy López Herrera CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta No. 105 Santafé de Bogotá, D.C, veinte de junio del dos mil. VISTOS Procede la Sala a decidir sobre la impugnación propuesta por FREDY LÓPEZ HERRERA contra el fallo por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 24 de febrero de este año le negó la tutela deprecada por supuesta violación de los derechos al debido proceso, a la honra, al buen nombre y a la familia y, de manera indirecta a los de la igualdad, la vida, el trabajo y una vivienda digna por parte del Director General de Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”.

ANTECEDENTES Y ACCIÓN DE TUTELA Mediante la Resolución 0872 del 16 de febrero de este año el Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, con base en las facultades previstas en el artículo 168 de la Ley 65 de 1993 y en el Decreto 221 de 1995, declaró el estado de emergencia penitenciaria y carcelaria en la totalidad de establecimientos de reclusión del país por el término de 90 días a partir de la vigencia del acto administrativo.

El 17 de febrero como consecuencia de lo anterior y teniendo en cuenta el Director que personal adscrito al Instituto, en cumplimiento de una convocatoria a la desobediencia civil de parte del sindicato ASEINPEC, venía impidiendo el normal funcionamiento de las cárceles, lo que perturbaba el orden y la seguridad carcelaria, expidió la resolución No 0873, suspendiendo entre otros a FREDY LÓPEZ HERRERA “hasta por el término de duración de la emergencia …”, ciudadano que se desempeña como director de la agremiación, seccional Manizales.

Por tal determinación el señor López se siente afectado personal, social familiar y laboralmente, pues contrario a lo que se ha difundido públicamente en el sentido de que en compañía de otros compañeros atentaron contra la seguridad y orden penitenciarios, en su caso no ha hecho cosa distinta a respetar la ley y la Constitución desde el 8 de marzo de 1995, fecha desde la que presta sus servicios al Instituto en el cargo de dragoniante.

Aduce que si el artículo 168 de la Ley 65 de 1993 autoriza al Director del “INPEC” para suspender personal comprometido en hechos que alteren el orden y la seguridad de los centros de reclusión, ello significa que deben existir pruebas sobre el particular, que en su caso desconoce. No conozco - afirma - con exactitud de qué acciones propias se me acusa para tener una sanción que vulnera mis propios derechos fundamentales y, la comunidad del eje cafetero está convencida de que estoy impidiendo el normal funcionamiento del centro carcelario donde laboro, sin ser cierto ya que lo contrario quedó comprobado por la Fiscalía a través del auto inhibitorio que profirió el 24 de febrero hogaño, después de haber practicado una minuciosa inspección judicial en el centro.

Aduce el deterioro que la medida administrativa le produce en su patrimonio económico, habida cuenta que debe atender los gastos que demanda la atención de su madre y ha tenido que salir de algunos bienes materiales e implorar la bondad de sus compañeros de trabajo a fin de superar la dificultad. Exora la tutela transitoria de sus derechos al debido proceso, a la honra y al buen nombre y, que se ordene la suspensión del acto administrativo No 0873 del 17 de febrero del 2000 expedido por el Director general del “INPEC”.

EL ACCIONADO El Coordinador del Grupo de Tutelas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario se opone a las pretensiones del tutelante. Después de hacer un recuento sobre el impacto que venía ocasionando la actitud plural de miembros del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario al impedir el ingreso y salida de internos de los establecimientos, lo cual agudizó el problema del hacinamiento en los centros transitorios de detención contribuyendo a las fugas, a la par que suscitó serios pronunciamientos de la Fiscalía General, el Procurador General y la Defensoría del Pueblo, como también peticiones especiales de Gobernadores, Alcaldes y Personeros Municipales, el Coordinador dice que fue el antecedente para que legalmente el Director decretara la emergencia. Opción prevista por la Ley 65 DE 1993 en el artículo 168, además de la contemplada en su decreto reglamentario 221 de 1965, en el sentido de facultar al Director para suspender o remplazar al personal comprometido en los hechos desestabilizadores de la normalidad y desarrollo de la actividad carcelaria, quienes al hallarse cobijados por la cláusula general de competencia descrita en el artículo 6 de la Constitución, son responsables ante las autoridades cuandoquiera que infrinjan la Carta y las leyes por omisión o extralimitación de sus funciones.

En este sentido aclara que la suspensión impuesta a miembros de la guardia no es una sanción, sino una medida transitoria plasmada en un acto de trámite, tal como lo entendió la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de la Ley 200 de 1995, por tanto no requiere para su aplicación la existencia de un proceso disciplinario o penal.

Recuerda un segmento de la sentencia por medio de la cual la Corte Constitucional también declaró la exequibilidad del artículo 168 de la Ley 65 de 1993 y remata diciendo: “ Considerando que el INPEC emitió la Resolución N° 0873, con fundamento en el Estado de Emergencia Penitenciaria y Carcelaria declarado por medio de la resolución 0872 del 16 de febrero del 2000 y como consecuencia de ello suspendió temporalmente, entre otros el (sic) FREDY LOPEZ HERRERA, en uso de claros preceptos legales, respetuosamente solicito del Despacho a su digno cargo, desestimar las pretensiones del accionante puesto que las actuaciones del INPEC están demarcadas dentro de la ley”.

EL FALLO DE PRIMER GRADO El Tribunal de Santafé de Bogotá seguido a señalar aspectos relacionados con la naturaleza de la acción de tutela y cuando puede ser utilizada a fin de lograr un amparo transitorio, no ceja en considerar que en el caso a estudio se torna improcedente amén de que la resolución base de la demanda es un acto de trámite carente de control jurisdiccional ante lo contencioso administrativo, es decir, no hay presupuesto de procedibilidad cual es la existencia de un mecanismo judicial.

Hace énfasis en que la medida fue tomada para conjurar el caos en materia carcelaria, sin que con ella se afecten derechos fundamentales del accionante, habida cuenta que es prudencial para que de una forma objetiva los funcionarios competentes del ente accionado determinen la real participación de los involucrados en los hechos perturbadores del orden y la seguridad de los establecimientos carcelarios y, porque a la fecha no existe un acto que defina de fondo el asunto, puntal en la determinación del posible desconocimiento de derechos de rango constitucional.

LA IMPUGNACIÓN En extenso memorial el accionante se opone abiertamente a la decisión del a quo. Al efecto afirma que no discute sobre la constitucionalidad de la facultad discrecional con que el Coordinador intenta proteger al Director, sino en la falsa motivación, pues en Manizales ninguna de las situaciones que dieron pie a la declaratoria de la emergencia se presentaron - hacinamiento, fuga de presos, óbices a la salida de internos - tal como lo verificaron representantes del Ministerio del Trabajo, Regional Caldas, en visitas practicadas los días 14 de enero y 21 de febrero de este año y, la Fiscal 5 Seccional en inspección judicial patio por patio del reclusorio.

Así asevera que pruebas como éstas no pueden pasarse por alto en culto del debido proceso, el cual no puede desconocerse con el argumento de la facultad discrecional y la no apreciación de la situación en particular como lo hizo el Director del INPEC en la resolución emanada de su despacho. Indica la importancia de la labor de análisis de todos los medios probatorios por parte de quien toma una decisión y, el derecho del ciudadano a enterarse de las razones que la motivan, lo que no ocurrió en su caso en el que no se le individualizó “el motivo por el cual era retirado temporalmente”.

Situación que debe entonces ser tenida en cuenta por el Juez Constitucional debido a la vulneración de derechos fundamentales por la existencia de motivaciones falsas y no sustentadas probatoriamente. Agrega que tampoco le fue informado si contra el acto procedía algún recurso como lo ordena el artículo 47 del Código Contencioso Administrativo.

Apunta que si el Tribunal determinó la improcedencia de la tutela transitoria en el entendido que se trataba de un acto de trámite, entonces debió estudiar la posibilidad del amparo definitivo, ya que como lo ha sostenido la Corte Constitucional en manifestaciones administrativas de tal entidad, de haber conculcación de derechos fundamentales, es procedente la acción excepcional.

No obstante el a quo dejó de apreciar que probatoriamente está demostrado que en Manizales los custodios se apartaron de entorpecer el normal desarrollo de sus actividades. Reitera que con la medida se ve profundamente afectado, es consecuencia de actos pero ejecutados por otros en distintos centros carcelarios, por eso “A pesar de que existe esa norma que le otorga facultades al Director General del INPEC, y darle potestades excepcionales, dicha norma no debe leerse ni analizarse en sentido aislado, si no (sic), en sentido sistemático, y siendo así deben respetarse las normas constitucionales que priman sobre las demás. En ninguna parte la ley 65 habla de que se pueda realizar la determinación tomada en este caso, sin prevalecer la contradicción probatoria y demás derechos fundamentales que consagra el artículo 29 de nuestra carta magna”.

Aporta diferentes medios probatorios tendientes a demostrar la normalidad de la cárcel en la que prestaba servicio hasta ser suspendido y, solicita la tutela definitiva de sus derechos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En iteradas ocasiones esta Sala ha resaltado la improcedencia de la tutela como mecanismo enderezado a desconocer actos de creación administrativa por mandato de la ley.

Así mismo se han venido con cierta frecuencia marcando pautas de adecuada interpretación en procura del cabal entendimiento de lo que es el Estado de Derecho y su consolidación a través de la asignación de competencias a determinados funcionarios. En efecto, el acto sobre el que el accionante finca su afirmación de promotor de la violación de múltiples derechos cuenta con otra vía de ataque, cual es la de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa a fin de que el designado por ley analice los fundamentos de la decisión adoptada por el Director General del INPEC.

Ahora bien, en lo relacionado con el aspecto de si estaba autorizado el mentado funcionario para dictar el acto administrativo suspendiendo del empleo al demandante, no cabe la menor duda que lo estaba, de ahí la imposibilidad de estructurar una vía de hecho en su actuar. Presupuesto para ello fue la declaración de emergencia carcelaria y penitenciaria a nivel nacional con sustento en la circunstancia contemplada en el literal a) del artículo 168 de la Ley 65 de 1993 y por ende la posibilidad que como facultad discrecional también tenía para suspender o remplazar a personal de servicio a su cargo comprometido en los hechos perturbadores del orden y la seguridad carcelaria, en concordancia con el inciso 5 de la norma referida.

Así el Director expidió la resolución 0873 - al día siguiente de declarada la emergencia - disponiendo la suspensión de varios empleados de la entidad con apoyo en “informes” de funcionarios del INPEC y en la resolución No 05 del 3 de noviembre de 1999, proferida por la Junta Directiva de la Asociación Sindical de Empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Cracelario ASEINPEC, en la cual se convocaba a la realización de una Jornada de seguridad y desobediencia civil en todos los establecimientos carcelarios del país; agremiación de la cual reconoce ser presidente el aquí demandante.

Entonces, en dicho procedimiento no se evidencia vía de hecho alguna y, por tanto la supuesta violación del debido proceso de que se duele el tutelante sobre la idea de que no está comprometido en los hechos, es algo que precisamente debe discutir ante la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual no permite callar a la Corte en el sentido de que contrario a lo que sostiene el accionante, en las diligencias a folio 20 del cuaderno No 1 claro se ve el memorial suscrito por el Gobernador de Caldas, dando cuenta al Ministro de Justicia acerca de la dramática situación carcelaria en el departamento, en especial en Manizales, a propósito de “la negativa personal de guardia para recibir nuevos detenidos”.

Por si fuera poco, en el mentado escrito se lee: “El fin de semana pasado ya se presentó la muerte de un recluso y como consecuencia de esto la población carcelaria está señalando como los responsables del hecho a las autoridades que manejan la Cárcel de Manizales”. Dígase además que la ley no señala un procedimiento específico y de inevitable aplicación en procura de la suspensión de personal, por contera inútil afirmar la transgresión del debido proceso al pretermitirse etapas no reguladas normativamente.

En el punto la Corte Constitucional en sentencia C- 271 de 1998, M.P.E. Dra Carmenza Isaza de Gómez, relacionada con la exequibilidad de los incisos 3, 4. 5, 6 y 7 del artículo 168 de la Ley 65 de 1993 apuntó: “ El legislador se limitó a reconocerle al Director del Inpec, la facultad de abreviar y agilizar ciertos trámites, para afrontar la situación que generó la declaración de emergencia carcelaria y penitenciaria, pero en ningún caso, le asignó facultades o funciones propias de otros organismos”.

Habrá de refrendarse el fallo por las razones esgrimidas en este proveído. En virtud de lo plasmado, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia del Tribunal Superior de esta ciudad, fechada el 24 de febrero hogaño, denegatoria del amparo deprecado por FREDY LÓPEZ HERRERA, por las razones plasmadas en el texto de este proveído. 2.

REMITIR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. NOTIFICAR la presente decisión conforme a lo establecido por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CÚMPLASE EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E MEJÍA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria