CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 7620 Miguel A Rojas y otros PÁGINA 6 TUTELA 7620 Miguel A Rojas y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta No. 105 Santafé de Bogotá, D.C, veinte de junio del dos mil. VISTOS Procede la Sala a decidir sobre la impugnación propuesta por MIGUEL ANGEL ROJAS contra el fallo del Tribunal Superior de esta ciudad capital fechado el 10 de abril hogaño, por medio del cual le negó junto a JULIO MARIO ARAQUE y DANIEL ANTONIO MORENO la tutela sobre los derechos a la igualdad, a la dignidad humana, al salario móvil, al trabajo, a la salud y a la vida, supuestamente transgredidos por el Presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Educación Nacional y el Departamento Administrativo de la Función Pública.

ANTECEDENTES Y ACCIÓN DE TUTELA El Presidente de la República con base en la Ley 4 de 1992 expidió los Decretos 182 y 304 del 2000 en los que se dispuso el aumento del 9.23% del salario de los empleados del Estado que devengaban hasta un mínimo legal, a tiempo que el 9.0% de aquéllos que devengaban hasta 2 salarios mínimos legales; medida que empezó a regir desde el 1 de enero hogaño. Por tal determinación los ciudadanos MIGUEL ANGEL ROJAS, JULIO MARIO ARAQUE, docentes de la Universidad Nacional de Colombia sede Santafé de Bogotá, y DANIEL ANTONIO MORENO, docente del Instituto Técnico Empresarial de Yopal, presentaron por separado demandas de tutela, que luego fueron acumuladas, en contra del Presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Función Pública, a fin de que se les protejan los derechos consagrados en los artículos 1, 13, 25, 53 y 333 de la Constitución, pues en su plural opinión el gobierno los ha trastocado.

Al efecto señalan diferentes jurisprudencias de la Corte Constitucional, entre otras la T- 483 del 27 de octubre de 1993, la T- 079 de 1995, la T- 276 del 3 de junio de 1997 y, la C- 710 del 22 de septiembre de 1999 - para con ellas, con mayor explicitez la del educador de Yopal, destacar cómo de acuerdo con la naturaleza jurídica constitucional del salario, el equilibrio que debe existir entre este y la prestación del servicio, su carácter móvil y la operativa en él del principio de la indexación, ponen a las claras que están sufriendo agresión en diferentes derechos, a partir del 1 de enero de esta anualidad, siendo el más notorio el de la igualdad en la medida en que la ley dispuso el incremento a algunos, mientras ellos deben soportar la lluvia de alzas propias de una sociedad inflacionaria con el mismo salario del año inmediatamente anterior.

Por lo anterior los docentes universitarios solicitan la tutela de los derechos violados y la orden inmediata para que se actualicen sus salarios mensuales de conformidad con el aumento del índice de precios al consumidor, a tiempo que el educador de Yopal expresa que de no proceder la tutela directa, se le protejan transitoriamente sus derechos para evitar un perjuicio irremediable y grave.

LOS ACCIONADOS La Presidencia de la República. La apoderada postulada por el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República opina que la acción de tutela debe desestimarse. Tras aclarar que el aumento de salarios a algunos empleados de la Rama Judicial y congresistas es de estirpe constitucional en tanto que las aparentes crecidas de otros del mismo estamento es consecuencia de una reconocida prima especial que no constituye factor salario, indica que los únicos aumentos de verdad ordenados por el Gobierno Nacional son los contenidos en los Decretos No 025 del 13 de enero, el No 182 del 11 de febrero, el No 303 del 25 de febrero y el No 304 del 25 de febrero, todos de este año, en los que no se ha omitido ni incumplido ninguna obligación constitucional, por el contrario, en ejercicio de las atribuciones otorgadas por la Carta y la Ley 4 de 1992, el Ejecutivo central se ha acogido a la Ley de Presupuesto aprobada por el Congreso de la República.

De tal suerte que si no todos los servidores públicos vieron aumentar sus salarios fue porque ello generaría un recorte presupuestal de tal magnitud que se descuidarían otras actividades básicas del Estado en detrimento de la ciudadanía. Apunta “Los parámetros bajo los cuales se ha manejado el tema salarial en Colombia para el presente año no han sido adoptados por simple capricho de la administración; es así, como en múltiples ocasiones, el Gobierno Nacional ha resaltado la magnitud y gravedad de la actual situación de las finanzas públicas”.

Es un presupuesto realista el tenido en cuenta, de ahí que no se incurrió en la facilista y perversa costumbre de sobrestimar el monto de los recursos para darle respaldo a compromisos ulteriormente impagables. Después de realizar un ejercicio tendiente a poner en claro cómo con un pretendido aumento general, rebotaría en el inminente despido de funcionarios públicos y, aclarar que en el período de 1999 se hizo un aumento anticipado a los funcionarios del Estado que resulta compensatorio frente a las expectativas actuales, considera que corresponde a la Corte Constitucional tener en cuenta además del poder adquisitivo del salario, lo anterior.

No existe violación del derecho a la igualdad, pues en criterio de la apoderada, este se produciría si existiera discriminación, la que no hay en el caso sino una diferenciación justificada, cargada de competencia, equilibrio económico, prudencia y justicia, ya que nadie está obligado a lo imposible, principio al que refiere con base en la jurisprudencia C- 337 de 1993 de la Corte Constitucional, M.P. Dr Vladimiro Naranjo Mesa, según la cual en sus apartes se lee “…..es irracional pretender que el Estado deje de cumplir con los deberes esenciales a él asignados - que son además inaplazables - por tener que estar conforme con las exigencias de uno ovarios preceptos constitucionales que, en estas circunstancias, resultan imposibles de cumplir”.

Asegura que tampoco hay violación del derecho al trabajo ni a la dignidad humana, en el entendido que los trabajadores permanecen en sus puestos y la diferenciación permitió el trato requerido por las personas cuyas condiciones de vida son difíciles con relación a los otros. Finaliza apuntando que la no ejercida potestad reglamentaria que haría posible el aumento de salarios para aquéllas personas que ganan por encima de dos salarios mínimos, es del Presidente, quien no puede verse obligado a ella mediante la tutela, menos aún cuando en favor de los interesados existen otros caminos judiciales, ya que las medidas atacadas constituyen actos generales, impersonales y abstractos.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público. A su turno, el Viceministro de Hacienda encargado comparte la idea de que la acción es improcedente. En primer lugar, afirma, el Ministerio de Hacienda no tiene competencia para fijar los salarios de los servidores públicos sino el gobierno y el legislador a través de las llamadas leyes marco - artículo 150 numeral 19 de la Constitución Política -, tratándose del régimen salarial de miembros del congreso y otros altos funcionarios del Estado, es regulado por disposición constitucional - artículo 187 -.

Entonces de acuerdo con una interpretación sistemática de la norma que le permite al Ejecutivo fijar los salarios de los funcionarios públicos, debe estar sujeto al marco de la política macroeconómica y fiscal como la nacionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, lo cual hace surgir la importancia de que si no existe margen presupuestal, no se podría garantizar el principio de legalidad del gasto público, es decir, los gastos públicos deben estar incorporados en la ley anual de presupuesto.

Por lo anterior, cuando la realización del gasto se encuentra por encima del máximo presupuestal autorizado por la ley anual de presupuesto, además de vulnerarse el axioma constitucional mentado, el servidor público incurriría en el delito de peculado por aplicación oficial diferente. Así en el proyecto de ley de presupuesto para el año 2000, luego aprobado por el congreso, los aumentos de salarios se determinaron con base en la disponibilidad de recursos y coherencia macroeconómica, sin perjuicio de la protección del mínimo vital de los más vulnerables.

El derecho a la igualdad no se ha transgredido, asevera, pues el gobierno siguió la directriz fundamental del Estado de Derecho en el sentido de proteger a los débiles, garantizándoles la realización efectiva de la igualdad material - incisos 2 y 3 del artículo 13 de la Carta - lo que condujo al aumento focalizado …en el salario de aquellos servidores públicos que devengan menos de dos salarios mínimos mensuales vigentes en el porcentaje señalado -, sin discriminación sobre los que no recibieron incremento sino una diferenciación justificada y razonable, por lo real y efectiva no matemática, de ahí que un aumento de salarios medios y altos no es una opción de vida, es una variación de conductas en sus demandas.

En lo atinente al poder adquisitivo del salario, es de la opinión que el no aumento a los servidores que ganan por encima de dos mínimos no les pone en vilo la congrua subsistencia y, reitera los aspectos que llevaron al gobierno al establecimiento de la diferenciación. Hace énfasis en que de acceder el Juez constitucional a la pretensión de los demandantes, ello significaría condenar al Estado a realizar un incremento en perjuicio de departamentos, municipios, propiciaría el despido de por lo menos 60.000 empleados y una subida del IVA, todo consecuencia de la insuficiencia de ingresos para cubrir los gastos de funcionamiento y de servicio de la deuda pública nacional.

En el punto específico de los docentes, enseña que tienen un régimen especial a través del cual pueden ascender mejorando sus expectativas salariales, privilegio que ha producido mayores costos en los años 1997 - 1998 como lo serán el año 2000 y el siguiente. Trae a cuento tres decisiones de diferentes Tribunales Judiciales en las que se han despachado desfavorablemente las peticiones hechas en idéntico sentido a la aquí tratada y, solicita la declaración de improcedencia de la tutela instaurada.

EL FALLO DE PRIMER GRADO El Tribunal Superior de Santafé de Bogotá declaró la improcedencia de la acción instaurada por los docentes teniendo en cuenta que existen otros mecanismos judiciales a través de los cuales pueden atacar los Decretos que reputan violadores de sus derechos y lograr también la suspensión de los efectos ilegales mientras se produce el fallo de fondo.

Recuerda el criterio plasmado en ocasiones anteriores sobre casos similares al aquí debatido en el sentido de que si el régimen salarial de los trabajadores en general debe estar inspirado en los principios postulados en el artículo 53 de la Constitución Política, ello da legitimidad al sector trabajador para reclamar el derecho a una remuneración decorosa, digna y justa, en el caso de los educadores, además para preservar la independencia e imparcialidad que demanda su profesión. No obstante, asegura, la pretensión de los educadores accionantes consiste en que se reajusten sus salarios en una proporción igual al 15.23% a partir del 1 de enero del 2000, monto que sería superior al determinado por el gobierno en los Decretos 182 y 304 del 11 y 25 de febrero del mismo año, en los cuales se determinaron las directrices para la fijación de los salarios de acuerdo al marco general de la política macroeconómica y fiscal y, la racionalización de los recursos públicos, lo que constituye un ataque contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto, que cuenta con los mecanismos judiciales idóneos para ello, de ahí la improcedencia de la acción, tal como sobre el particular lo ha enseñado la Corte Constitucional.

Argumento con el que el a quo sostiene que si los accionantes cuestionan de una o de otra manera la legalidad o la constitucionalidad de los mentados decretos, no es al Juez Constitucional a quien compete es asunto sino a la jurisdicción contencioso - administrativa de acuerdo con el artículo 237 de la Constitución Política. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el docente MIGUEL ANGEL ROJAS, quien al momento de la notificación del fallo de primera instancia expresó “impugno”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acción de tutela como remedio eficaz por su prontitud, cuandoquiera que derechos fundamentales de la persona natural se hayan vulnerado o se encuentren en inminente riesgo de serlo a causa de la acción o de la omisión de una autoridad, es lo que ha permitido a la jurisprudencia decantar su carácter excepcional y residual.

De ahí que artículos como el 3 numeral 1 y 6 numeral 5 del Decreto 2591 de 1991 marcan la pauta de cara al entendimiento del ámbito en que la acción procede, pues de no ser así el mecanismo judicial podría ser sustituto de otros o enderezado a desconocer actos de carácter general en detrimento de la organización del Estado de derecho. La Constitución Política es la ley fundamental del Estado de derecho que establece las bases de su organización y la forma de su gobierno, por eso las demás permiten distinguir dos elementos: uno formal y uno material.

El elemento formal de la ley hace relación con su proceso de creación: iniciativa, discusión, aprobación, promulgación y publicación, a tiempo que el elemento material tiene que ver con su contenido jurídico constitucional, resaltándose su permanencia, generalidad y sentido abstracto. Marco teórico a partir del cual la constitucionalidad de la ley depende de dos aspectos: fondo y forma.

El primero atinente al respeto de todos los derechos asegurados y garantizados por la Carta Fundamental, mientras el segundo refiere a la competencia de quien como autoridad la dictó y las formalidades previstas para ello. Razón por la que en culto de la organización del Estado de derecho a través de la asignación de competencias el constituyente previó en el artículo 237 numeral 2 de la Carta que corresponde al Consejo de Estado conocer de las nulidades por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el gobierno nacional, salvo aquellos dictados con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 ibidem, según el numeral 5 del artículo 241 ejusdem.

En el caso a estudio es un hecho innegable que los Decretos que por su aplicación, dicen los accionantes, se les han vulnerado diferentes derechos fundamentales, fueron expedidos por el Ejecutivo con base en el artículo 150 numeral 19 literal e de la Constitución, formándose un acto de carácter general, impersonal y abstracto. Entonces no cabe la menor duda que si los decretos acusados mediante la acción de tutela son relacionados con la fijación de salarios y por ende con fuerza de ley, no es al Juez constitucional a quien compete referirse sobre su supuesta inconstitucionalidad, punto del cual, repítese, derivan los tutelantes su opinión de que se les están violando derechos fundamentales.

Así las cosas trátase la acción de una equivocada vía escogida por los interesados a fin de privar un acto impersonal proferido por el gobierno de sus efectos, cuando para ello cuentan con la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho de conformidad con lo dispuesto para el efecto por el Código Contencioso Administrativo. En caso similar al aquí estudiado, la Sala el 23 de mayo hogaño con Ponencia del Dr Mario Mantilla Nougues apuntó: “El controvertido decreto 182 de febrero 11 de 2000 “es de naturaleza impersonal, general y abstracta, por no vincular a nadie en particular y dirigirse a todos ‘…los empleados y funcionarios públicos del orden nacional, de las Universidades Públicas, las Corporaciones Autónomas Regionales y del Desarrollo Sostenible y miembros de la Fuerza Pública’ que para e 31 de diciembre de 1999 tuviesen una asignación básica mensual hasta de $240.515.oo, a quienes las reajustó en el 9.23% y también en el 9% para quienes en la misma fecha devengaren más de la suma indicada pero hasta $472.922.oo.

“Han debido los peticionarios entonces acudir a las acciones de inconstitucionalidad o de nulidad, por ser ellas las vías judiciales idóneas para resolver sus pretensiones, sin que resulte entonces procedente la acción de tutela, tal como lo tiene previsto el numero 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.” “ El salario de los servidores públicos es fijado autónomamente por el Ejecutivo conforme a facultades que le da la Carta Política en sus artículos 150-19, literal e) y 189-4, como también con base en la ley 4ª.

De 1992. Los mismos parámetros normativos cabe predicar del referido decreto 182, “sin que resulte viable la pretensión de los actores consistente en que se someta a examen tanto el contenido del decreto 182 de 2000 como su validez con relación a las autoridades que concurrieron a su expedición”, ya que la tutela no fue prevista, se reitera, para cuestionar decisiones de ese carácter, sino expresamente para la protección de los derechos fundamentales de personas determinadas o al menos determinables (art.86 C.N. y decreto2591 de 1991), especificidad no predicable evidentemente de la gran mayoría de los ciudadanos colombianos que soportan la medida gubernamental en cuestión, la cual puede ser impugnada a través de las acciones que al respecto consagra la Carta Política y el Código Contencioso Administrativo.” Por lo dicho se confirmará el fallo integralmente.

Sin consideraciones adicionales LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de esta ciudad el 10 de abril de este año, denegatoria del amparo solicitado por los docentes MIGUEL ANGEL ROJAS, JULIO MARIO ARAQUE y DANIEL ANTONIO MORENO. 2.

EJECUTORIADA esta decisión remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo establecido en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CÚMPLASE EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E MEJÍA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria