CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil trece (2013). Discutido y aprobado en Sala de 28-08-2013 REF. Exp. T. No. 76111-22-13-000-2013-00173-01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida el 24 de junio de 2013, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, Sala Civil-Familia, concedió la acción de tutela promovida por Mario Alberto Zapata Valencia frente a las Direcciones de Sanidad Militar y de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, trámite al que fueron vinculados la “Jefatura de Desarrollo Humano-Dirección de Personal del Ejército Nacional” y al Batallón de Artillería n° 3 de “Batalla del Bajo Palacé” de esa ciudad.

ANTECEDENTES 1.- El peticionario demandó la protección de sus derechos fundamentales a la vida, mínimo vital, “seguridad social” e igualdad, presuntamente vulnerados por las entidades encartadas. 2.- Expuso, en síntesis, como fundamento de su queja constitucional, los siguientes hechos relevantes: 2.1.- Que encontrándose al servicio del Ejército Nacional, el 4 de octubre de 2003, otro “soldado” lo impactó con arma de fuego “en el pie derecho”, siendo atendido inicialmente en el Hospital San José de Buga, luego en la Clínica Valle de Lili, finalmente, el 25 de noviembre de 2003, lo remitieron al Hospital Militar Regional Occidente de Cali a fin de continuar con “el tratamiento de recuperación”. 2.2.- Por lo anterior, el Comandante de la guarnición a la cual se encontraba adscrito, mediante “informativo Nro. 25 de fecha 8 de octubre de 2003… calificó la lesión o afectación del hecho como literal A/ EN EL SERVICIO PERO NO POR CAUSA Y RAZÓN DEL MISMO”.

Posteriormente, el 28 de marzo de 2006, la “Jefatura de Desarrollo Humano-Dirección de Personal del Ejército emite circular Nro. 01 donde ordena a los comandantes de las unidades militares retira[r] a todos los soldados regulares, campesinos que se encuentren con novedades por sanidad, ya que no serán reactivados y por ende se procederá a definir su situación militar”. 2.3.- Que en plurales oportunidades se informó por parte de la médica Claudia Marcela González al Batallón al que se hallaba agregado “el listado de novedad y personal pendiente por junta médica laboral”; asimismo, el 17 de febrero de 2008, indicó en su historia clínica “…que hasta la fecha no se ha resuelto por negligencia de la Junta Médica Laboral de Sanidad Militar[,] ya que no se ha realizado la correspondiente valoración y definición a [su] situación militar”. 2.4.- Que el 15 de septiembre de esa anualidad, la Dirección de Sanidad en respuesta a su solicitud, por “oficio Nro. 1237-10” le informa “…de manera negativa la solicitud de fijación de fecha y hora para la práctica de junta médica laboral, con el argumento de no haber registro antecedentes que indicara estar pendiente de sanidad militar”. 2.5.- Que en suma, el Ejército Nacional -Sanidad Militar y la Dirección de Prestaciones Sociales le han negado tanto el servicio de salud, como “las prestaciones sociales y al pago de los ítem (sic) causados en [su] humanidad[,] donde mi vida realizó un gran giro y día a día lucho no sólo con el deseo de caminar sin presentar dolor o en su defecto hacer menos gravosa o dolorosa [su] situación actual…”. 3.- Pidió, salvaguardar las citadas prerrogativas constitucionales, ordenando a las querelladas que: i) “procedan a vincular[lo] al servicio médico de las Fuerzas Militares-Sanidad Militar”; ii) que fijen fecha y hora para la realización de la “Junta Laboral de Calificación… a fin de definir del fondo el grado de discapacidad y secuela causados”; iii) reconozcan y paguen “los salarios y/o bonificaciones a la [que tiene] derecho como soldado activo[,] ya que a la fecha no se [le] ha desvinculado ni se ha definido situación por sanidad militar”, de la misma forma, “el retroactivo [de] los salarios y/o bonificación a la cual tengo derecho como Soldado Activo, ya que a la fecha no se [l]e ha desvinculado ni se me ha definido situación por sanidad militar desde el 4 de octubre del año 2003”.

LA RESPUESTA DE LA ACCIONADA 1.- El subdirector de Sanidad del Ejército Nacional se opuso a la petición de amparo, aduciendo, que Mario Alberto Zapata Valencia fue retirado del servicio en el año 2004, “sin existir constancia alguna que lo autorice para dar inicio a examen médico de retiro y menos aún a continuar con la cobertura en salud posterior a las cuatro semanas de alta establecidas…”, conforme lo prescribe los artículos 23 y 24 del Decreto 1795 de 2000; por ello y ante la “inexistencia de vínculo” con la entidad no es posible acceder a los pedimentos del citado señor, máxime que su obligación era la de allegar el “acta de desacuartelamiento en la que claramente se trascriba la situación PENDIENTE POR SANIDAD, es decir que le asiste el derecho de acuerdo al concepto de los médicos de la Fuerza para atender tal procedimiento de sanidad y por ende continuar con los servicios médicos, situación que en el particular no se avizora, y menos aún se anexa como prueba ….”.

Además es evidente la tardanza del actor de acudir a este resguardo, habida cuenta que en el caso sub júdice han transcurrido “mas de 9 años desde la fecha en la cual culmin[ó] la prestación de su servicio militar obligatorio de retiro, generando con ello la desnaturalización de la acción, toda vez que lo que busca la misma y [así] lo ha reiterado la jurisprudencia es proteger de manera inmediata la vulneración de algún derecho, que para el caso especifico surgió según el accionante a partir de la culminación del servicio militar obligatorio en el año 2006 y de las supuestas amenazas que predica, por ello no puede pretenderse señalar que s[ó]lo hasta la fecha se presenta afecciones o agravamiento en la salud y que antes de la misma o en los años posteriores razonablemente hablando se hubieren presentado y por ende pudiera acudir oportunamente a la vía constitucional, situación que sólo efectuó pasados 5 años; es decir, ¿por que motivo su salud antes de la fecha no se vio afectada?”. 2.- Por su parte, el Director General de Sanidad Militar, manifestó, en breve, que no es la competente para resolver los pedimentos elevados por el actor al tenor de lo dispuesto en los artículos 12 y 13 de la Ley 1795 de 2000, razón por la que de la solicitud corrió traslado a la Dirección de Sanidad del Ejército para que se pronuncie al respecto. 3.- El Oficial de la Sección de Nómina-Dirección de Personal, señaló, al efecto que no obstante que en los archivos de la entidad “no aparece antecedente alguno en los libros de entrada de documentación del derecho de petición elevado y aducido por el señor Mario Alberto Zapata Valencia”, procedió en esta instancia a comunicar al accionante a través del oficio No. 20135660541791, lo referente a “la solicitud de reconocimiento y pago de bonificaciones”, en el que, además le informó que durante el tiempo que estuvo activo (febrero de 2003 a 16 de agosto de 2004), con el “presupuesto [se] canceló todas las bonificaciones a que le asistió derecho, a su vez el tiempo de servicio militar para la modalidad como Soldado Campesino es de 12 a 18 meses, por lo consiguiente no es posible presupuestar bonificaciones posteriores a su retiro”.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo, tras analizar la situación particular del actor al acudir tardíamente a impetrar la solicitud rogada, esto es, que se trata de una “persona campesina, de escasos recursos, discapacitada, y muy seguramente desconocedora de las consecuencias adversas que le podía acarrear la no interposición de esta acción de tutela con anterioridad…”, por ello concluyó que “habilita el estudio de fondo de la cuestión planteada, aunado a que de los documentos que militan al plenario, se evidencia que no ha sido pasivo o negligente frente a la defensa de sus intereses, si se tiene cuenta las gestiones que ha emprendido para esos menesteres”.

Dicho lo anterior, siguió con el estudio de la precisa queja constitucional, concediendo el amparo; al efecto señaló que, el examen de retiro de las fuerzas públicas no comporta únicamente la desvinculación con la institución correspondiente, sino que además implica definir otros derechos, tales como “indemnizaciones, pensiones y prestación de servicios de salud, etc.”, tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia T. 875 de 2012, al afirmar que la no realización del examen de retiro “ impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio militar, y por dicha razón, las obligaciones para con este subsisten por parte del Ejército Nacional”, criterio reiterado por esta Corporación al resolver un caso de similar temperamento en fallo de 20 de enero de 2011.

Agregó que no es atendible la excusa de que el accionante no se practicó el examen en los términos previstos para tal fin para no convocar a la Junta Médica, ya que surge paladino “la actitud totalmente negligente por parte de la accionada frente a su caso, si se tiene en cuenta que tiempo después de producirse retiro, en diferentes oportunidades se envió el listado de novedad donde se reportó que el señor Zapata Valencia se encontraba afrontado esta embarazosa situación, pues nunca tuvo una eficaz resolución frente a su asunto”, amén que es obligatorio la realización del mismo para el efectivo retiro de un miembro de las fuerzas militares, tal y como lo prevé el Decreto 2796 de 2000.

En virtud de lo atrás expuesto, conminó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional convoque a Junta Médico Laboral a fin de que “sea examinado el accionante, y se determine lo pertinente a su patología e incapacidad. Y con fundamento en tales conclusiones, adopte las determinaciones de ley en punto a los derechos prestacionales que le correspondan.

Así mismo se ordena al Ejército Nacional que a través de la dependencia encargada para esos menesteres, y en el mismo término, resuelva lo atinente al pago de la remuneración económica dejada de percibir por el accionante desde el momento en que se produjo su retiro”. LA IMPUGNACIÓN La interpuso el subdirector de Sanidad del Ejército Nacional, aduciendo, al efecto iguales argumentos a los explicitados en el escrito genitor, en adición, pidió, en cuanto a las “prestaciones y pago de remuneraciones dejadas de percibir por el accionante, se solicite el cumplimiento a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército, a la Jefatura de Desarrollo Humano y al Batallón de Artillería n° 3 Batalla de Bajo Palacé de Buga, toda vez que… esta Dirección no esta llamada a requerir el cumplimiento en tal sentido u adelantar acciones para tal fin en la medida que desborda la competencia de la misma”.

CONSIDERACIONES 1.- Emerge de las probanzas obrantes en el expediente, que en varias oportunidades la médica del Batallón de Artillería No. 3 “Batalla de Palacé” (30 de julio y 19 de diciembre de 2005, 6 de abril de 2006), comunicó a la entidad acusada qué personal estaba pendiente de ser evaluado por la Junta Médico Laboral, dentro del cual estaba incluido al aquí accionante (fls. 29 a 33, 36, 37 cdno. principal), sin que exista prueba de haberle realizado las gestiones pertinentes para su realización. Dentro del mismo contexto, se observa que la citada profesional emitió otro informe en el mismo sentido (17 de febrero de 2008), dirigido a la asesora jurídica de ese campamento, en el que además le entregó un resumen de la historia clínica del petente con el antecedente de la lesión causada por arma de fuego, y respecto de la que estaba recibiendo tratamiento médico por “ ortopedia” y “traumatología”, especialidad esta que, dicho sea de paso, ordenó la “realización de injerto óseo metatarsiano”, cirugía que fue practicada el 5 de julio de 2004, por lo que fue dado de alta el día 7 siguiente; posteriormente, al presentar dolencia la Fisiatra prescribió “plantilla de silicona con botón”, de igual forma en el documento de marras consignó que el 14 de abril de 2005, se “present[ó] documentación al día por sanidad para su Junta Médica….”; empero, el 15 de marzo de 2006, por competencia trasladan las mentadas actuaciones a la Dirección de Sanidad Medicina Laboral de Bogotá (fls. 38 y 39 ib. ).

Ulteriormente, mediante oficio n° 116/MDN-CGFM-CE-DIV3-BR3-BAPAL-EJEC-ESM-38-10 de 29 de mayo de 2012, la Teniente Angélica Tatiana Vargas Ramos solicita a la Directora de Medicina Laboral del Ejército, informe lo concerniente a la “carpeta del señor Zapata Valencia Mario Alberto, quien actualmente según constancias del S1 de la Unidad se encuentra pendiente por Sanidad y aún no se le define [la] mencionada situación”.

Y, a renglón seguido, afirmó que “[a]ctualmente el exsoldado reclama por su junta médica que según él fue iniciada en la ciudad de Bogotá en el año 2005, pero nunca lo han llamado ni lo han citado a notificarse. Tampoco existe un registro en el S1 de esta Unidad del acta de desacuartelamiento de este contingente, más aún si existe copia de un informativo administrativo el cual anexo en la carpeta”.

Lo anterior, por cuanto requería conocer el “procedimiento que deb[ía] seguir[,] ya que desde el mes de [e]nero /2012 que lleg[ó] a la Dirección de este dispensario médico, le h[a] suspendido la autorización de servicios de salud hasta tanto no se defina su situación o se [l]e ordenen los procedimientos a seguir” (fl. 45 cdno. principal).

En fin, el Jefe de Sección Jurídica de la Dirección de Sanidad indicó al querellante por oficio MD-CE-JEDEH-DISAN-AJ de 15 de septiembre de 2011, la negativa de acceder a la petición elevada por este, ya que “debió radicar dentro del año siguiente a la fecha de su retiro en la Sección de Medicina Laboral Subsección retiros, pliego de antecedentes o ficha médica de retiro, copia del acta de evacuación en el cual haya reportado su novedad por sanidad y constancia de tiempo de servicio, por consiguiente no es viable jurídicamente acceder de manera positiva a su solicitud, teniendo en cuenta que el proceso de exámenes psicofísicos de retiro se encuentran prescritos para usted, ya que a la fecha han transcurridos más de dos (2) años contados a partir de su retiro de la institución”, conforme lo dispone el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000 (fl. 55 ejusdem ). 2.- Así las cosas, negarle el derecho a definir su situación médico-laboral definitiva conlleva a lesionar intereses superiores del petente, habida cuenta que, tratándose de una persona que prestó los servicios a la Nación, con secuelas adversas a su salud adquiridas como agente activo de la milicia debe ser objeto de especial protección, por lo que es procedente prohijar lo decidido por el Tribunal a quo con miras a fin de lograr una idónea calificación de su situación no sólo del reconocimiento de prestaciones, si a ello hubiera lugar, sino también para que se le defina el tratamiento a seguir a efectos de paliar la patología que padece, lo que obliga a aplicar en este asunto el trasunto precedente, en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad (artículo 4º de la Carta Política), pues en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones superiores. 3.- La Corte confirmará el fallo atrás mencionado en lo tocante a que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional “convoque una Junta Médico Laboral Militar, con el fin de que sea examinado el accionante, y se determine lo pertinente a su patología e incapacidad, y con fundamento en tales conclusiones, adopte las determinaciones de ley en punto a los derechos prestacionales que le correspondan”, toda vez que la jurisprudencia patria tiene sentado de antaño que la viabilidad de la acción está condicionada a la circunstancia de que un derecho superior se encuentre vulnerado o amenazado, para lo cual “ si bien la misma tiene un carácter breve y sumario, no por eso pueden obviar quienes a ella acuden la debida demostración de los hechos que invocan como generadores de la afectación que alegan padecer, ya que a estos les incumbe esa comprobación so pena de que decaiga el reclamo elevado por sustracción de materia ” (Sentencia de 9 de diciembre de 2011, Exp.

T. N°. 02372-01). De lo contrario, si no se presenta la afectación señalada, es improcedente el amparo deprecado. También ha dicho sobre la importancia de definir la situación médico-laboral a un agente retirado de las fuerzas militares, en fallo de 12 de abril de 2012, expediente 00404-01, que “[e]sa singular atención, lleva implícita la prerrogativa a una valoración, cuestión que reiteradamente ha señalado la jurisprudencia constitucional al sostener que ‘[e]l derecho al examen diagnóstico está orientado a garantizar los siguientes objetivos: (i) Establecer con precisión la patología que padece el paciente.

(ii) Determinar con el máximo grado de certeza permitido por la ciencia y la tecnología el tratamiento médico que asegure de forma más eficiente el derecho al “más alto nivel posible de salud”. (iii) Poder iniciar dicho tratamiento con la prontitud requerida, según la enfermedad sufrida. Así, la dilación en realizar el diagnóstico y aplicar oportunamente el tratamiento idóneo, lesiona gravemente el derecho a la salud, que se encuentra inescindiblemente unido con la dignidad y la vida humana.

El derecho al diagnóstico se encuentra contenido dentro de los ‘niveles esenciales’, que de manera forzosa ha de garantizar la organización estatal, frente a la preservación de la salud’… ”. Puntualizó en la providencia que viene de referirse que ‘…. se advierte a las entidades denunciadas que deben prestar al quejoso colaboración y asesoría idónea y suficiente para que pueda regularizar lo atinente a sus prerrogativas prestacionales y médicas…, incluso actuando a iniciativa propia para dar cumplimiento a su propia manifestación de ser indispensable una valoración definitiva en el término allí fijado… No se debe olvidar que el peticionario fue un soldado que salió del ejército por enfermedad y es sujeto de especial protección por los servicios prestados a la patria …’ (Fallo de 23 de febrero de 2012 exp. 2011-00404-01).

“Ahora, la situación del promotor amerita, como lo señaló el a-quo, que la Dirección de Sanidad inaplique el artículo 35 del Decreto 1796 de 2000, según el cual ‘cuando el personal… se haya desvinculado sin derecho a la asignación de retiro, pensión de jubilación o pensión de invalidez y abandone o rehúse sin justa causa, por un término de dos (2) meses, o durante el mismo período no cumpla con el tratamiento prescrito por la Sanidad o con las indicaciones que le han sido hechas al respecto, la institución quedará exonerada del reconocimiento y pago de las prestaciones económicas que de ello se deriven’, toda vez que, por su patología, el petente no pudo solicitar la cita con el especialista” 4.- En lo concerniente a que el Ejército Nacional debe realizar las gestiones pertinentes “a través de la dependencia encargada para esos menesteres, y en el mismo término [48 horas], resuelva lo atinente al “pago de la remuneración económica dejada de percibir por el accionante desde el momento en que se produjo su retiro”, baste decir que es inviable prohijar la orden dada por el juzgador constitucional de primer grado al respecto, como quiera que el debate en torno a quién debe pagársele y el quantum de esas sumas ha de cursar por las sendas que legalmente están demarcadas para lo propio, conforme así lo impone el postulado de la subsidiariedad, lo que vuelve improcedente el resguardo instado en torno a ese preciso punto, de suerte que aquella reclamación la puede hacer el interesado a través de los cauces previstos en la ley y ante las autoridades competentes, esto es, primero en la vía administrativa y, en últimas, en sede jurisdiccional, ya que no se avizora vestigio alguno que evidencie el agotamiento de los recursos gubernativos contra el acto presunto negativo (fl. 55 cdno. principal), que le informó sobre la “prescripción” de sus derechos, ni de la acción judicial correspondiente para impugnarlo, se torna inexorable la negación de la salvaguarda para dicho propósito.

Claro, téngase en cuenta que, amén de como así lo ha dicho reiteradamente la Corte, “ la acción constitucional que ocupa la atención de la Sala no está instituida, en principio, para satisfacer la pretensión aquí perseguida, o sea, obtener la[s] sumas de dinero por su conducto deprecadas ” (Fallo de 10 de junio de 2008, Exp. T. N°. 00007-01), parejamente se advierte que no obra elemento de convicción alguno que dé cuenta de la contingente vulneración del mínimo vital del actor, según era del caso acreditar al menos sumariamente, evento en el cual la protección puede ser concedida temporalmente, mientras el juez del caso decida de fondo las pretensiones en forma definitiva, circunstancia esta que no se encuentra acreditada en el caso sub lite, aparte que, según emerge del relato fáctico expuesto, la situación de que ese desembolso no se haga viene acaeciendo desde el año 2004 (según informó el Ejército Nacional), lo que hace colegir que no hay premura que imponga impartir orden en ese sentido, itérase, máxime cuando lo contrario no se probó, como que tampoco se indicó, al menos, circunstancia reciente que haya generado agobio en tal sentido.

En consecuencia, es pertinente reiterar que, en principio, no es admisible acudir a la acción de tutela para debatir tales asuntos, habida cuenta que no fue pensada ni instituida para reemplazar los procedimientos legales preestablecidos ni usurpar a las autoridades administrativas y judiciales a las cuales se les atribuyeron esas competencias. 5.- Por consiguiente, se reformará la sentencia recurrida, en el sentido de negar el pedimento del reconocimiento de acreencias laborales ante la existencia de otros mecanismos de defensa para hacerlos valer.

En lo demás, se mantendrá incólume la decisión. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, MODIFICA la sentencia de fecha y procedencia puntualizadas en la motivación que antecede, el sentido de negar el pedimento del “pago de la remuneración económica dejada de percibir por el accionante desde el momento en que se produjo su retiro” y la CONFIRMA en lo demás. Líbrense las comunicaciones de rigor.

Comuníquese lo resuelto en este fallo a los interesados por el medio más expedito y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ 16 MCB Exp. T. 2013-00173-01