CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D. C., quince (15) de julio de dos mil trece (2013) Aprobada y discutido en Sala de 10-07-2013 Ref. Exp. T. No. 76111-22-13-000-2013-00156-01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida el 5 de junio de 2013, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, Sala Civil, denegó la acción de tutela impetrada Bersaida López García frente a la Registraduría Nacional del Estado Civil, trámite al que fue vinculada la Notaría Primera del Círculo de Tuluá (Valle).

ANTECEDENTES 1.- La gestora, actuando como agente oficioso de la menor Michela Duque y a través de apoderado especial, demandó la protección de las garantías fundamentales a la identidad, personalidad jurídica, debido proceso y los derechos de los niños, presuntamente quebrantados por el entidad encartada al no acceder a la “anulación o cancelación del registro de nacimiento (segundo), efectuado en la ciudad de Tuluá en fecha tres (3) de octubre de 2006”, conforme lo permite el artículo 65 del Decreto 1260 de 1970. 2.- Arguyó, como sustentó, de la queja constitucional, en resumen, los siguientes hechos relevantes: 2.1.- Que su sobrina Carolina Duque, progenitora de la agenciada, reside en “Clusone Bergamo-Italia”, misma ciudad en donde nació la menor, por lo que el Consulado Colombiano en Milán expidió el registro de nacimiento No. 010426 de 20 de agosto de 2001, asimismo, por parte de esta cancillería se informó a la citada señora que debía “registrar el nacimiento de la menor en la Notaría Primera de Bogotá”, pero por error realizó el trámite en la “Notaría Primera de Tuluá –Valle, bajo la partida No. 40357699 y el NUI 1117017274, de tres (03) de octubre de 2006”, desconociéndose que tal hecho fue comunicado de oficio al despacho notarial de esta capital. 2.2.- Que posteriormente se gestionó la tarjeta de identidad con apoyo en el segundo documento memorado, quedando Michela Duque como “Colombiana de nacimiento, entretanto la madre de la menor…trato de tramitar el pasaporte de la menor en Italia y no pudo realizarlo porque ella aparecía inscrita con doble registro civil de nacimiento”, los que, dicho sean de paso, contienen la misma información, salvo la “fecha de asentamiento y lugar de nacimiento”. 2.3.- Que con fundamento en la disposición atrás citada, se solicitó a la Notaría Primera de Tuluá la “anulación o cancelación” del segundo registro; empero, la petición fue remitida a la Registraduría Nacional del Estado Civil, la cual contestó que “procederá oportunamente a dar cumplimiento al respectivo pronunciamiento de fondo, si lo hubiere, de autoridad judicial competente, debidamente ejecutoriada”, tal y como lo dispone el canon 5-18 ejusdem, no obstante que esta disposición refiere a la “corrección, sustitución o adición de la partida del estado civil…”, lo que difiere en absoluto a su pretensión; así las cosas, la competición radica en el ente acusado conforme lo ha sostenido la Jurisprudencia de la Sala de Casación Civil. 3.- Solicitó que se le ordene a la convocada que cancele el registro civil inscrito asentado en la Notaria Primera de Tuluá con serial No. 0357699 y NUIT 1117017274.

LA RESPUESTA DE LA ACCIONADA La Jefe de la Oficina Jurídica del ente recriminado, deprecó desestimar la acción impetrada, con fundamento en los argumentos expuestos por la Coordinadora del Grupo Jurídico de la Dirección Nacional de Registro Civil en comunicación No. DNRC-GJ-1058 de 31 de mayo del año que avanza, destacando entre lo más relevante que esta entidad es “competente para atender este tipo de solicitudes, pero sólo cuando los registros civiles, en caso de que el inscrito posea más de uno, sean idénticos en cuanto al sexo del inscrito, fecha de nacimiento y nombre de los padres”, y en el sub lite “una vez analizados los registros adjuntos al oficio y revisado el Sistema de Información de Registro Civil no puede inferirse que se trata del mismo hecho que fue registrado dos veces, como quiera que los registros difieren del lugar de nacimiento y se trata de diferente país”, por lo que debe darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 89 del Decreto Ley 1260 de 1970, modificado por el canon 2º del Decreto 999 de 1988, que establece que una vez asentadas tales inscripciones sólo pueden ser ‘alteradas por decisión judicial en firme’, máxime que “el cambio de lugar de nacimiento que persigue la demandante…claramente incide en su nacionalidad, por lo tanto dicha modificación no puede disponerla el notario a través de escritura pública”.

Agregó que tampoco procede anular el sucedáneo registro No. 40357699, por cuanto no se configura ninguna de las causales previstas en el artículo 104 del Decreto 1260 de 1970. En virtud de lo anterior, pidió no acceder a la petición rogada (fls. 36 a 50 cdno. principal). LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo negó la salvaguarda, dado el carácter subsidiario que detenta la presente acción, aduciendo, que las pretensiones de la accionante deben ventilarse mediante el procedimiento de jurisdicción voluntaria, habida cuenta que, si bien “existen dos registros civiles de nacimiento los cuales son perfectamente válidos pero difieren del lugar de nacimiento, necesitando la intervención de un Juez de la República para dirimir este asunto de conformidad con el Art. 89 del Decreto 1260 de 1970…” (fls. 51 a 55 ejusdem ).

LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la peticionaria manifestó similares argumentos a los expuestos en su escrito genitor. También, doliéndose de que el juzgador de primer grado no se ocupó de revisar su caso conforme el precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia y un fallo del Tribunal de Buga al resolver un conflicto de competencia entre los Juzgados de Familia y Civil de Tuluá (Valle).

CONSIDERACIONES 1.- De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela procura la protección inmediata de las prerrogativas fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, la cesación del status quo lesivo y su restablecimiento o la evitación de un perjuicio irremediable, sin sustituir los mecanismos ordinarios de defensa instituidos en el ordenamiento jurídico para su salvaguarda.

Para el acceso a ese instrumento constitucional, establece el artículo 10 del decreto 2591 de 1991 que tiene legitimidad e interés cualquier “ persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales”, que se pueden agenciar derechos ajenos y que también podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los Personeros Municipales, entonces, contrario sensu, a quien la acción u omisión ilegítima de la autoridad o particular accionado no ponga en inminente peligro o quebrante alguna de sus garantías superiores, no puede ser tenido como agraviado y, por esa razón, carece de legitimación para invocar el amparo de tutela en pro de los verdaderos afectados, pues son éstos los facultados para hacerlo en forma directa o a través de profesional del derecho o funcionarios autorizados por el citado artículo, de acuerdo con las circunstancias fácticas de cada preciso asunto. 2.- En el sub lite la quejosa, en ajustada síntesis, pretende en nombre y representación de la menor Michela Duque, hija de su sobrina Carolina Duque, se ordene a la Registraduría Nacional del Estado Civil que debe tener como válido el primer Registro Civil de nacimiento distinguido con el número de serial 010426 de 20 de agosto de 2001, asentado en el Consulado General de Colombia en Milán (Italia) y como consecuencia de lo anterior anular o cancelar el segundo inscrito en la Notaría Primera de Tuluá del 3 de octubre de 2006, solicitud que en su momento le fue negada por la aludida entidad, la cual, para rehusarse, adujo que “ una vez analizados los registros que se adjuntan, como quieran que difieren en el lugar de nacimiento de la inscrita de lo cual constituye un requisito especial de la inscripción, según el artículo 52 del Decreto 1260 de 1970”, a reglón seguido, señaló que “existiendo dos registros civiles de nacimiento perfectamente válidos, en uno de los cuales, se consignó información no correspondiente a la verdad, lo procedente es que la interesada acuda a la vía judicial, con el fin que se corrija el lugar de nacimiento de la inscrita, de conformidad con las pruebas aportadas” conforme lo prevé el numeral 18 del artículo 5º ib.

Bajo el contexto planteado y con vista en los documentos que se acompañaron al expediente, encuentra la Sala en este asunto que la solicitud de amparo no tiene vocación de prosperidad, pues si bien la accionante afirma ser la “tía” de Carolina Duque, quien a su vez es la progenitora de la citada menor, también lo es, que esa sola circunstancia no la habilita o la autoriza para adelantar por esta vía la defensa de los derechos fundamentales de aquella, pues se requería acreditar las circunstancias por la cuales la madre de la agenciada estaba impedida, ora también, se encontraba inhabilitaba en su condición de representante legal, para asumir la defensa de los derechos de su hija, sin que sea causa justificativa suficiente que se encuentre residenciada en el exterior, por lo que es patente que carece de soporte para legitimarse en la causa por activa.

Máxime que de las probanzas aportadas, se observa que para efectos de realizar el trámite respectivo ante la Notaría Primera del Círculo de Tuluá (Valle) la citada señora otorgó poder al abogado que hoy representa a la actora del que hizo presentación personal ante ese mismo despacho notarial; por consiguiente, si para este preciso momento la madre se encuentra fuera del país, tal y como se afirma en el escrito genitor, lo procedente era que hubiera conferido mandato en favor del profesional del derecho, a través del Consulado General de Colombia en Milán (Italia), a fin de que el mandatario acudiera a esta vía excepcional. 3.- Cabe, acotar, que la Sala al pronunciarse sobre un tema de similar talante al que ahora concita su estudio en sentencia de 19 de julio de 2012, expediente N° 00251-01, puntualizó: “La impugnación no es de recibo para la Corte y, por tanto, se confirmará el fallo de primer grado, habida cuenta que el querellante no acreditó la circunstancia que impedía o inhabilitaba a la madre del infante agenciado, en su condición de representante legal, asumir la defensa de los derechos de este y, por consiguiente no probó la legitimación para actuar como demandante en este trámite preferente, breve y sumario.

“En efecto, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 autoriza agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa, al paso que su armonización y contextualización con los artículos 44 de la Constitución Nacional y 11 de la Ley 1098 de 2006 permiten colegir que la carga procesal impuesta al agente oficioso de demostrar la circunstancia que imposibilita su ejercicio, se debe morigerar cuando el afectado es un niño, como acontece en este caso.

Del mismo modo, acotó, en la providencia memorada que, “[n]o obstante, ese trato privilegiado no implica que el prohijante quede relevado absolutamente de cumplir con una mínima carga probatoria, máxime cuando el infante cuenta con sus padres y estos no han sido privados ni suspendidos en el ejercicio de la representación legal, pues, a contrario sensu, en estas condiciones es imperativo aún más que el accionante acredite la circunstancia impeditiva o inhabilitante para que los progenitores asuman efectivamente la defensa de los derechos del hijo, a riesgo de que su exoneración se convierta en una patente de corso para que un tercero, prevalido de dicho alcance, promueva indiscriminadamente este tipo de acción, aparentemente a favor de los niños, despojando a sus auténticos voceros de ejercer ese rol, situación que, sin dubitación alguna, propiciaría un daño jurídico y, por qué no, un estado de zozobra familiar.

Preciso, también en el fallo que viene de referirse que “[…] la jurisprudencia constitucional ha expresado que cualquier persona está legitimada para interponer acción de tutela en nombre de un menor, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: i) en el escrito de tutela conste la inminencia de la violación de los derechos fundamentales del niño o; ii) en el escrito de tutela conste la ausencia de representante legal” (T-902 de 2010) y más recientemente expuso: “No obstante, esas reglas, cuando se trata de agenciar derechos fundamentales de niños, niñas o adolescentes, no tienen aplicación, pues esta Corporación ha explicado que éstos son sujetos de especial protección, frente a los cuales el Estado, la sociedad y la familia están obligados a su protección, razón por la que cualquier persona está llamada a actuar como agente oficioso de sus derechos, aún existiendo representante legal, pues puede acontecer que éste, por negligencia, ignorancia o simplemente porque es el vulnerador del derecho, no hace uso de los instrumentos jurídicos diseñados para logar el amparo de quien se encuentra bajo su representación. Es por ello, que corresponde al juez de tutela, en cada caso concreto, analizar el papel del agente oficioso’ (T-197 de 2011).

Dicho lo anterior, señaló, en la sentencia precedida, que “[a]hora bien, corresponde en seguida examinar si el quejoso probó el supuesto fáctico que lo habilitaba para agenciar los derechos del niño Adrián Adolfo Pacheco Gómez, a sabiendas de que sus padres existen y que por mandato legal ejercen actualmente su representación, dada su corta edad (4 años).

Obsérvese que si bien la tutela fue dirigida, entre otros, frente a los padres del prohijado, la queja se enfiló única y exclusivamente contra el progenitor, sin que se evidencie un reclamo concreto con respecto a la madre, así se haya esgrimido en el escrito de tutela que los conflictos conyugales y familiares entre ellos invisibilizaron al menor y relegaron su interés superior, pues, nótese, que la pretensión principal del promotor es la de que el infante sea alejado por ahora de su padre para evitar el potencial daño que supuestamente podría causarle con su proceder inadecuado, sustentada en el dictamen del médico psiquiatra que lo valoró y, según el cual, ‘(…) la única forma efectiva de preservar al niño de las influencias nocivas de las conductas mal adaptivas del padre es privar a este de todo contacto presente y futuro con el hijo’.

“Siendo ello así y unido a que la progenitora ha venido ejerciendo efectivamente la representación de Adrián Adolfo Pacheco Gómez, tal como se puede corroborar con las acciones administrativas y judiciales que inició contra el padre de este, a fin de defender sus derechos y los del niño de la violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria de que han sido objeto, al punto que demandó la privación de la patria potestad por maltrato psicológico, no es equivocado concluir, entonces, como lo hizo el fallo de primera instancia, que en esas circunstancias no tiene abrigo la agencia oficiosa pretendida por el promotor, en la medida que la vocería del infante la viene asumiendo su madre sin objeción alguna y por esta razón es improcedente que un tercero se apresure a usurpar esa condición, de suerte que la decisión de negar la solicitud de tutela por falta de legitimación en la causa por activa será ratificada en esta ocasión. “En todo caso, al margen del debate sobre la legitimación en la causa del actor, se evidencia la improcedencia del resguardo, ya que los trámites administrativos y judiciales iniciados por la madre del infante se encuentran en curso, siendo esos los escenarios naturales para que sus derechos sean reivindicados por su progenitora, unido a que la Comisaría Nocturna de Familia Turno I de Barranquilla, el 11 de mayo del año en curso, decretó medida de protección provisional a favor del menor y en contra de su padre Eric Pacheco Barona, en el sentido de ordenarle a este ‘abstenerse de penetrar al plantel educativo Gimnasio los Corales, donde estudia el niño ADRIAN ADOLFO PACHECO GOMEZ, a efectos de no ser perturbado el mismo en desarrollo de sus actividades escolares, ni que este espacio sea utilizado para visitas porque no es el lugar adecuado para ello’ y ‘Conceder protección policiva provisional a favor del niño ADRIAN ADOLFO PACHECO GOMEZ, a fin de que se tomen las medidas necesarias, para que los presuntos hechos de perturbadores no se vuelvan a repetir’, de modo que superada la pretensa vulneración del derecho de la educación, toda vez que el establecimiento donde el infante cursa estudios informó haber recibido la respectiva comunicación el 15 del mismo mes y año (folios 217 a 219), tal circunstancia es una razón más para no acceder a la solicitud de amparo constitucional”. 4.- Por las razones expuestas, la Sala ratificará el fallo opugnado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede. Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 12 MCB Exp.

T. 2013-00156-01