CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá DC., doce (12) de marzo de dos mil trece (2013) Aprobado en Sala de seis (6) de marzo de dos mil trece (2013). REF: Exp.7611122130002012-00330-01 Decide la Sala la impugnación interpuesta contra el fallo de 25 de enero de 2013, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, que negó la tutela de Eduwin Leonardo López García frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, actuación a la que fue llamada la Unión Temporal INPEC, conformada por la Cooperativa Nacional de Anestesiólogos, Servimed Empresarial SAS y el Laboratorio Clínico Martha Dussan y CIA LTDA.

ANTECEDENTES I.- El accionante, obrando en nombre propio, aduce que los encartados le vulneraron las prerrogativas a la igualdad, trabajo, debido proceso y acceso a cargos públicos. II.- Circunscribe la violación a los motivos esgrimidos por los demandados para excluirlo de la convocatoria 132 de 2012, pues, asegura que no son razonables.

III.- Sustenta su pedimento en los eventos que pasan a resumirse (folios 9 a 12 del cuaderno 1): a.-) Que se inscribió para ocupar el cargo de dragoneante en el INPEC, allegando los documentos necesarios y aprobando las pruebas de aptitud y personalidad. b.-) Que el 12 de noviembre de 2012, asistió a los exámenes médicos, con base en los cuales fue calificado como “ no apto por ametropía no corregida ”, enfermedad que se pude remediar con el uso de anteojos, como en su caso, o con cirugía refractiva, según lo preceptúan las reglas del concurso. c.-) Que presentó reclamación ante la CNSC, pidiendo que se le realizara una nueva valoración, pues, según un oftalmólogo particular, la miopía que padece es muy leve y no le impediría desempeñarse en el puesto al que aspira. d.-) Que el 14 de diciembre del año pasado, la Unión Temporal INPEC confirmó la decisión de retirarlo del proceso, sin tener en cuenta sus planteamientos ni permitirle aportar pruebas. e.-) Que el amparo procede para evitar un perjuicio irremediable, a pesar de la existencia de otros mecanismos, como en este asunto, dado que la invitación pública está en curso y se necesita una “ acción de protección inmediata… para evitar la vulneración de sus derechos ”.

IV.- Pretende que se ordene a los enjuiciados reintegrarlo al mencionado trámite de selección, dejándolo evacuar las etapas que no ha superado (folio 13 ídem ). RESPUESTA DE LOS DEMANDADOS La Comisión Nacional del Servicio Civil adujo que la protección es improcedente, toda vez que el querellante tiene a su alcance las acciones de “ nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho ”, donde puede atacar los actos particulares que lo afectaron y las normas generales, impersonales y abstractas que disciplinan el procedimiento censurado; que las disposiciones de la convocatoria establecen la necesidad de revisar el estado de salud de los participantes; que el memorialista no probó la causación de un daño irreparable; que la segunda estimación clínica allegada por el quejoso no es de recibo, porque la única aceptada es la practicada por los entes contratados por el Estado; que la “ ametropía ” está consagrada en el anexo de “ inhabilidades médicas para los dragoneantes ”, y que la reclamación del querellante fue atendida de fondo (folios 26 a 37 ibídem ).

Extemporáneamente, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario señaló que carece de legitimación por pasiva, toda vez que no es el encargado de elegir a las personas que realizarán el curso ofertado, ni de hacer los análisis refutados (folios 79 a 81 ejusdem ). La vinculada no se pronunció. FALLO DEL TRIBUNAL Negó la salvaguarda por estimar que las manifestaciones de voluntad de la administración pueden discutirse ante la jurisdicción contenciosa; adicionalmente, no es procedente conceder la tutela como mecanismo transitorio, ya que el promotor no es sujeto de especial protección, su inscripción sólo le genera una expectativa y no demostró el daño que alega (folios 67 a 73 del cuaderno 1).

IMPUGNACIÓN La interpuso el interesado en escrito mediante el cual reiteró los razonamientos del libelo inicial y transcribió las motivaciones del a-quo, para concluir que es necesaria su reincorporación al concurso y un nuevo examen oftalmológico “ en estricta observancia del profesiograma y las normas de la convocatoria… ”, según las cuales su afección está corregida por el uso de gafas (folios 85 a 91 ídem ).

CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en establecer si los organismos criticados transgredieron las garantías del peticionario, al excluirlo del proceso al que aplicó, a pesar de que su enfermedad, ametropía, es corregible. 2.- La Corte es competente para conocer la alzada de la referencia, de conformidad con los artículos 1° y 4° del Decreto 1382 de 2000, ya que la Comisión Nacional del Servicio Civil, enjuiciada, es un órgano del sector central. 3.- La Carta Política consagra este medio excepcional para resguardar de forma inmediata y efectiva las prerrogativas fundamentales de las personas, cuando fueren violadas o seriamente amenazados por cualquier autoridad pública o particulares, a menos que su titular tenga o haya contado con la posibilidad de hacerlas prevalecer por otros medios legales. 4.- Está acreditado, con incidencia en el asunto bajo estudio, lo siguiente: a.-) Que Eduwin Leonardo López García se inscribió en la convocatoria 132 de 2012 (folios 1 y 2 del cuaderno principal). b.-) Que el 3 de diciembre de la pasada anualidad, la CNSC lo calificó como “ no apto ” para continuar en ese trámite por “ ametropía no corregida ” (folios 1 y 6 ídem ). c.-) Que el 4 de idénticos mes y año, un oftalmólogo cirujano independiente certificó que el quejoso es un “ paciente que con corrección de anteojos, ve normal.

Puede ingresar a cualquier institución… ” (folio 20 ejusdem ). d.-) Que el querellante reclamó a través de la página web establecida para el efecto y, el 14 de diciembre siguiente, la Unión Temporal INPEC, ratificó el resultado arrojado, exponiendo que, revisado el certificado expedido por esa institución, la afección diagnosticada es causal de exclusión, según el “ profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas ”, que fueron adoptados para el concurso mediante la resolución 000305 (folios 5 a 8 y 10 ibídem ). 5.- Se confirmará la sentencia opugnada, por las razones que pasan a mencionarse: a.-) Las discusiones en torno a las manifestaciones de voluntad de la administración deben dirimirse ante la jurisdicción contenciosa, sin que le esté permitido al juez constitucional inmiscuirse en tal esfera.

En ese orden de ideas, como el promotor se duele de su exclusión de un trámite y de la respuesta a la respectiva reclamación, actos que puede rebatir mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no es pertinente convertir esta vía en alterna o paralela, máxime cuando en dicho pleito se puede implorar la suspensión provisional de las resoluciones atacadas y allegar elementos demostrativos, como el nuevo examen que pide hacer valer el interesado.

Así las cosas, ya que el denunciante cuenta con el camino consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, idóneo para mitigar la supuesta trasgresión que se le está causando, la protección se torna improcedente. Sobre el punto, esta Corte explicó que “ la tutela fue instituida como un instrumento extraordinario para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que éstos se tornen ineficaces o el amparo sea invocado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio grave e inminente… Y, de manera puntual, ha predicado que no es viable, en principio, contra un acto administrativo de carácter particular y concreto, toda vez que su control de legalidad corresponde ejercerlo a la jurisdicción especial, a través de las acciones pertinentes, en cuyo trámite es viable solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de sus efectos, a fin de conjurar eventuales daños ” (proveído de 8 de noviembre de 2012, exp. 00430-01). b.-) A pesar de que López García no señala expresamente que estima vulnerado el derecho de petición, exterioriza una inconformidad con la contestación emitida por la Unión Temporal INPEC, ya que asegura que no fue “ de fondo ”; al respecto, observa la Corte que tal respuesta sí contiene una motivación coherente con las normas del procedimiento público, pues, en ella se explicaron la dinámica de la invitación, las reglas que gobiernan su realización, la consecuencia de tener alguna de las inhabilidades allí establecidas, y el soporte de que la “ ametropía no corregida ” sea una causa de exclusión; sin que el fallador del amparo pueda entrar a valorar el contenido de ese pronunciamiento, que en principio luce completo y tempestivo.

Luego, tal contestación abarca todos los motivos de inconformidad del accionante. En un caso similar esta Corporación indicó que “ [e]l derecho de petición supone para el Estado la obligación positiva de resolver con prontitud y de manera congruente acerca de la solicitud elevada, lo que no implica que ese pronunciamiento tenga que ser favorable, pues como bien se sabe la garantía constitucional mencionada tiende a asegurar respuestas oportunas y apropiadas en relación con aquello que de las autoridades se pide, no a obtener de estas últimas una resolución que indefectiblemente acceda a las pretensiones del solicitante ” (proveídos de 31 de octubre de 1997, 8 de mayo de 2000 y 28 de septiembre de 2004; reiterados el 22 de febrero de 2011, exp. 00181-01). c.-) En todo caso, cabe destacar que los requisitos de aptitud física establecidos para la convocatoria no resultan desproporcionados, absurdos o discriminatorios, ya que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, después de anotar que contó con el Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de Talento Humano y la empresa Positiva Compañía de Seguros / ARP para elaborar “ los profesiogramas, perfiles profesionales e identificar las inhabilidades médicas, para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia ”, decidió acoger como parte del concurso el anexo relativo a la “ justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante ”, documento que describe el padecimiento del libelista, lo califica como causal de retiro y aclara de manera coherente que “ [a]l presentar una discapacidad visual se genera una limitación o menor eficiencia en el desarrollo de una actividad.

Tienen restricción para manejo de herramientas, equipos, conducir vehículos. Disminuye la capacidad para desplazarse en una forma eficaz en su entorno si no se usa la corrección visual adecuada ” (folios 2 a 5 de este cuaderno). De ello se desprende, como lo aseguró recientemente la Corte, que la citada patología “ sí se encuentra justificada… como impedimento para ejercer el empleo al que aspiró el peticionario ” (fallo de 25 de febrero de 2013, exp. 00004-01). d.-) Por otra parte, aunque el demandante hace alusión a la viabilidad del resguardo para evitar un perjuicio, no acredita que se esté produciendo, y, en ese orden de idas, no es factible conceder la protección como mecanismo transitorio, toda vez que no basta con anunciar que se está causando un menoscabo, lo cual es necesario, sino que es indispensable demostrarlo, con mayor razón si dentro de la “ acción de nulidad y restablecimiento del derecho ” se puede suplicar la suspensión de la determinación censurada.

Acerca de la simple mención del quebranto ocasionado, la Sala señaló que “ la sola invocación de un perjuicio… no resulta suficiente para que la tutela propuesta se torne viable… ” (providencia de 24 de mayo de 2011, exp.00102-01). e.-) Finalmente, es preciso aclarar que inscribirse en una convocatoria no garantiza ocupar el puesto ofertado, lo que deja sin piso el alegato según el cual se transgredió la prerrogativa al trabajo del interesado.

En el mismo sentido, la Corte indicó que “ participar… de ninguna manera genera un derecho sobre el cargo por el cual se opta, lo cual por si sólo desvirtúa la vulneración alegada…, pues ello constituye una mera expectativa que en todo caso está supeditada a las reglas de la respectiva convocatoria… a las que se somete… el concursante” (providencia de 12 de abril de 2011, exp. 2011-00279-01). 6.- Así las cosas, se convalidará el pronunciamiento objetado, por las razones aquí expuestas.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Notifíquese MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ