República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D.C., cinco (05) de agosto de dos mil once (2011) Discutido y aprobado en sesión de tres (03) de agosto de dos mil once (2011) Ref.: 76111-22-13-000-2011-00208-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta por Julián Herney Hernández Lancheros frente al fallo de 24 de junio de 2011, proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, dentro de la acción de tutela promovida por el impugnante contra el Juzgado Primero de Familia de Tuluá-Valle.

ANTECEDENTES 1. Invocando la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, el promotor del amparo solicitó ordenar la nulidad del acta de conciliación de 24 de mayo de 2011 y de la sentencia de la misma data, proferida dentro del proceso de custodia y cuidado personal de la menor Laura Juliana Hernández Pajajoi, adelantado por Herney Hernández Lancheros contra María Helena Pajajoi Santana.

Como consecuencia, se realice la entrega inmediata de la nombrada menor a su progenitor Julián Herney Hernández Lancheros, en razón a la custodia provisional otorgada a su favor por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Defensoría Tercera de Familia Centro Zonal Tuluá, así como la radicación en un juzgado diferente al de conocimiento del proceso, por no existir garantías suficientes “por parte de la señora juez”, para que el nuevo juzgado continúe la actuación desde la etapa probatoria. 2.

Sustentó el amparo, en síntesis, así: Mediante sentencia de 24 de mayo de 2011 el juzgado Primero de Familia de Tuluá otorgó la custodia y cuidado personal de la menor Laura Juliana Hernández Pajajoi a favor de su progenitoria, “ sin especificar si de manera provisional o definitiva” e incurriendo en otras irregularidades relativas a la notificación de la sentencia. Igualmente, dicho despacho incurrió en irregularidades en la audiencia de conciliación de la misma fecha, como que en el acta respectiva quedaron consignados unos puntos en los que no estuvo de acuerdo y no se tuvo en cuenta su voluntad; a más de que después de firmada el acta solo se le expidió copia de la misma el 26 de mayo siguiente con la sorpresa que “el texto del acta no se mantuvo incólume, toda vez, que lo referente a lo de la [c]ustodia y [c]uidado personal, había cambiado de manera radical, en comparación con el documento que se había firmado inicialmente (…) ”.

En la fecha en que obtuvo copia del acta de conciliación radicó en el juzgado escrito en el que manifestó su inconformismo, sin que se le hubiera dado respuesta alguna, y por el contrario se dictó sentencia. La actuación desarrollada por la juez del proceso conculcó el derecho fundamental reclamado y está en contravía de la Constitución Política y normas concordantes, razón por la cual acude a la acción de tutela porque considera que es el mecanismo mas idóneo para hacer valer no solo sus derechos sino los de la menor.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó el amparo solicitado. Al efecto consideró que el actor constitucional presentó en el referido proceso de custodia, por intermedio de su apoderada judicial, memorial que contiene idénticos reclamos a los de ahora y peticionando la nulidad de la disposición emitida por el juzgado y consecuencialmente la entrega inmediata de la niña a su progenitor, quejas que aún no han sido objeto de pronunciamiento por el juez de conocimiento.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo, reiterando los argumentos iniciales. Agregó que el juzgado no ha brindado respuesta al escrito donde expresó su inconformismo relacionado con los hechos expuestos en la demanda de tutela, a pesar de haber transcurrido más de un mes desde su radicación. CONSIDERACIONES 1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela delanteramente exige la relevancia ius fundamental del asunto, es decir, el quebranto actual o potencial a un derecho fundamental por acción u omisión de las autoridades públicas, y en ciertas hipótesis, de los particulares.

Nuestra jurisprudencia acentúa la impertinencia del amparo respecto de actuaciones o providencias judiciales, y su procedencia excepcional, únicamente “ cuando se detecta una desviación arbitraria, caprichosa o absurda del fallador ” (Sentencia de 16 de julio de 1999, exp. 6621), generatriz de la vulneración de un derecho fundamental, “ siempre que el afectado no posea otro medio de defensa judicial” (Sentencia de 11 de mayo de 2001, exp. 0183), se ejerza en término coherente con la urgente necesidad del amparo, hayan agotado oportuna y diligentemente ante los jueces competentes, en el interior del proceso, trámite o asunto los medios ordinarios diseñados por el legislador y no se utilice en forma alternativa ni sustitutiva de los mismos o, con propósitos disfuncionales, dilatorios u obstructivos, tampoco para censurar sin fundamento las decisiones legítimas o desplazar al juzgador. 2.

Con los anteriores lineamientos, en el caso específico deviene improcedente el amparo solicitado, por cuanto los elementos de convicción informan que en el proceso de custodia y cuidado personal a que alude el censor, el peticionario formuló una solicitud orientada a revertir los efectos del acta de conciliación y, consecuentemente, la realización de la entrega “inmediata de la menor a su señor padre”, alegando similares circunstancias a las descritas en la demanda de tutela, razón por la cual decae el amparo solicitado ya que el juez constitucional no puede anticiparse a las decisiones del ordinario ni sustituir sus privativas funciones asignadas en la constitución y la ley.

De ese modo, si en el referido proceso el interesado planteó su inconformidad sobre las supuestas irregularidades en la confección del acta de conciliación y notificación de la sentencia, aquél escenario es el adecuado para examinar situaciones de esa especie y, de ser el caso, se adopten los correctivos de rigor, claro está de existir mérito para ello; labor que, como ya se dijo, no puede ser reemplazada por vía de tutela de carácter eminentemente residual y subsidiario, cuya improcedencia precisa la existencia de medios ordinarios de defensa judicial (numeral 1, artículo 6°, Decreto 2591 de 1991).

Sobre la naturaleza subsidiaria de esta acción pública, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que hasta que no “se agoten por completo los recursos que se podrían interponer ante los jueces ordinarios o que se establezca con certeza que ya no procede ninguno, la solicitud de amparo no puede abrirse paso, pues se dejaría de lado el principio de subsidiariedad característico de la protección constitucional que constituye el objeto de la petición que ahora se resuelve” (sent. 12 de febrero 2008, exp. 2008-00132-00). 3.

Por manera que se confirmará el fallo de primera instancia, no sin antes exhortar a la autoridad acusada sobre el deber legal de pronunciarse en torno al escrito que según el impugnante radicó hace más de un mes, relacionado con el asunto en cuestión. DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CONFIRMA el fallo de primera instancia. Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DIAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIERREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 7 WNV. – Exp. 76111-22-13-000-2011-00208-01