Tutela No. 6.846 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO. Aprobado acta No. 105 Santa Fe de Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil (2000). Por impugnación del accionante ARNULFO FORERO PULIDO -recluido en la Cárcel del Circuito de Fusagasugá, Cundinamarca-, revisa la Sala el fallo de abril 27 último, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de dicho Departamento negó por improcedente la acción de tutela promovida para proteger los derechos al debido proceso y a la defensa, los cuales se afirma que violó el Juzgado Promiscuo Municipal de Arbeláez.

ANTECEDENTES Fundamentos de la acción En escrito dirigido a la Sala Penal del mencionado Tribunal, y luego de sostener que se le han violado los referidos derechos fundamentales, cuenta el actor que el Juzgado demandado lo condenó a 80 meses de prisión por el delito de hurto, lo que considera una vía de hecho, ya que, contra expresa prohibición del artículo 139 del Código de Procedimiento Penal, se le nombró como apoderado en la indagatoria “al Sr. Hugo Delgado, quien desempeñaba las funciones de Registrador del Estado Civil” (fl. 3).

Habla sobre el derecho a la defensa, cita decisiones de esta Corte y de la Corte Constitucional sobre tal aspecto y estima, aludiendo a la diligencia de indagatoria, que “la realización de esta actividad requiere un principio de una adecuada formación jurídica, respecto de la cual se ha establecido una excepción, ante la absoluta imposibilidad de que en todos los lugares de la República existan abogados residenciados” (fl. 4).

Insiste en la importancia que reviste en el proceso la indagatoria y precisa a folio 5: “Establecido entonces el Derecho de Defensa como norma constitucional, creo, Honorables Magistrados, que se hace imperativa la declaratoria de nulidad de todo lo actuado a partir de la diligencia de indagatoria inclusive, para que se corrija (sic) las irregularidades destacadas”.

Reitera la procedencia de la tutela cuando se encarnan vías de hecho y dice que ésta “se constituyó una vez se nombró como defensor de oficio a una persona que ostentaba la condición de “empleado público”, como realmente ocurrió en el caso subjudice, pues como se observa, se violó el inciso del Artículo antes descrito, al nombrárseme como defensor a un empleado público, ya que para el momento, él desempeñaba el cargo de Registrador del Estado Civil de ese municipio, lo que indica que existen vías de hecho para declarar nulo el proceso a partir de la diligencia de indagatoria inclusive” (fls. 9 y 10).

Adjunta copia de la sentencia de diciembre 7 de1995, dictada por el Juzgado accionado y jura que por estos mismos hechos no ha presentado otra demanda de tutela (fls.11 a 45). Actuación y pruebas Admitida la demanda se informó de ello a las partes, el Juzgado demandado remitió copia de la indagatoria en cuestión y el Registrador Municipal de Arbeláez respondió que el doctor HUGO DELGADO desempeñó dicho cargo “desde octubre de 1980 hasta la fecha” (fl. 45).

La providencia impugnada Dice la misma que “si bien resulta cierta la queja formulada por el accionante, tal irregularidad debió alegarla dentro del trámite del proceso y en la oportunidad señalada para el efecto, pues al tenor del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, las nulidades que se originan en la etapa sumarial y que no sean invocadas antes de vencer el término establecido para preparar la audiencia pública (art. 446, Ibídem), solo pueden ser debatidas en el recurso de casación” (fl. 53).

No obstante estima que “no existía plena prueba sobre su autoría y responsabilidad en el punible investigado (Fol. 25). En otras palabras, tanto el procesado y su defensor guardaron silencio frente al punto aquí debatido y, por lo mismo, el acto procesal quedó amparado por el principio de convalidación (art. 308 del C. de P. P.)” (fls. 53 infra. y 54).

Negó entonces por improcedente la acción. La impugnación Dice el actor: “No se tocó la pretensión principal, que se refería exclusivamente a la violación expresa del Art. 139 del C.P.P. en lo referente a la prohibición de nombrar como defensor de oficio, a una persona que desempeñara las funciones de empleado público, situación que fue debatida desde un principio, que se cometió la irregularidad, pues con fecha 09 de febrero de 1989, solicité la Nulidad Procesal, con argumentos jurídicos y legales, y a la vez sustentada en petición elevada al despacho de la Juez Promiscuo Municipal de Arbeláez, donde señalaba la violación al Art. 139 del C.P.P.(Decreto 050 de 1987) y, además indicaba la vulneración a normas de orden constitucional, recalcando la violación al derecho de la defensa.

“De manera Honorables Magistrados, de que no es cierto, con todo respeto, lo que afirma el Tribunal Superior de Cundinamarca, de que tanto el procesado como su defensor guardaron silencio, frente al punto aquí debatido. Así se observa en el proceso, en los folios 258 y ss. para aclarar que siempre he debatido la violación al derecho de la defensa.

“Es más, me dirigí a la Fundación Servicio Jurídico Popular de Santafé de Bogotá, con fecha 21 de Febrero de1.989 a fin de consultar dicha prohibición a lo cual por oficio SJP-89 de fecha 27 de Febrero de 1.989, me comunica lo siguiente: “‘En relación con su consulta de Febrero 21 del presente año, me permito manifestarle que efectivamente usted está en lo cierto en cuanto a que el Defensor de Oficio, no puede ser empleado público, esto por prohibición expresa del Artículo 139 del C.P.P. “Consideramos que la designación de un empleado público, como defensor implica una nulidad de la citada diligencia, como en reiteradas oportunidades lo ha sostenido la jurisprudencia. Por lo anterior somos del criterio que usted debe apelar de la providencia que negó la nulidad y sustentar con estas argumentaciones su apelación ante el superior’” (fls. 70 a 72).

Adjunta copia del oficio finalmente referido (fl. 66), insiste en las vías de hecho y pide a esta Corte revocar el fallo impugnado. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Como la demanda cuestiona actuaciones y decisiones judiciales, concreta y finalmente la sentencia de diciembre 7 de 1995, mediante la cual el Juzgado Promiscuo Municipal de Arbeláez condenó al aquí actor ARNULFO FORERO PULIDO a 80 meses de prisión por el delito de hurto calificado y agravado, es necesario reiterar lo que por unanimidad viene diciendo esta Sala sobre la improcedencia de la acción de tutela contra las mismas: “'Forzoso es recordar que ya al comenzar su vigencia el decreto 2591 de 1.991, las distintas Salas de esta Corte rechazaron la procedencia de la tutela como mecanismo que pudiera desconocer el valor de la cosa juzgada o hubiera sido siquiera instituida la prevalencia de unos jueces frente a otros, cuando a cada uno le han sido señaladas por la Carta y por la ley sus propias y privativas funciones y competencias, tan solo limitadas, como lo dice el artículo 230 superior, por el marco de la ley, siendo del caso señalar, por vía de ejemplo, la providencia que en la tutela 152 de mayo 22 de 1.992 emitió esta Sala de Casación con ponencia de quien aquí cumple lo propio'.

De lo anterior cabe resaltar que la índole meramente subsidiaria y residual de dicha acción constitucional (arts. 86 C.N. y 6-1 dto. 2591 de 1.991), no permite operar de manera alternativa ni adicional para invadir - ahí s inconstitucionalmente - las regladas funciones del respectivo juez que tenga a su conocimiento el proceso donde se haya producido la actuación censurada por el accionante en tutela, a todo lo cual se suma "el principio universal de la cosa juzgada (art. 94 C.N.), los principios constitucionales expresos de las dos instancias (art. 31 C.N.), el carácter instrumental para la paz, la correcta administración de justicia (art. 96-6 y 7 C.N.) y del sometimiento de los jueces únicamente al imperio de la ley (art. 230 id.)", como se precisó en la mencionada sentencia de tutela número 152.

Es que si alguien se siente agraviado por una actuación judicial, "el medio judicial de defensa" de que dispone es justamente el ejercicio de los recursos prerrogativas legales dentro del mismo proceso en que se dio dicha actuación que no se comparte, pues es allí donde, de preferencia, están llamadas a su protección las garantías constitucionales.

Esto, claro está con la única excepción de que mediante la acción de tutela se pretenda conjurar un perjuicio irremediable proveniente de una ostensible arbitrariedad del funcionario judicial que, así, incurriría en lo que se ha dado en denominar "vías de hecho". Este criterio, como se sabe, ha sido compartido por la Corte Constitucional desde que, mediante sentencia C-543 de octubre 1° de 1.992, declaró la inexequibilidad de los artículos 40, 11 y 12 del decreto 2591 de 1.991, e insistido por esta Sala de Casación Penal (entre otras, en sentencia de agosto 30 de 1.995, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla). 2.- Por información del mismo impugnante se sabe que el reclamo que ahora hace en tutela (nulidad por habérsele nombrado como apoderado a un ciudadano empleado público, lo que prohibía el art. 139 del C.P.P. de 1987) fue examinado y resuelto adversamente dentro del proceso que por el delito de hurto se le adelantó en el Juzgado Promiscuo Municipal de Arbeláez.

En consecuencia, retomando la cita jurisprudencial que se acaba de hacer en el anterior numeral, el juzgador de tutela no puede, como si se tratara de una instancia más, “revisar” tal decisión, máxime que, además de que dicho artículo 139 permitía nombrar como apoderado para la indagatoria a “cualquier ciudadano honorable”, con la salvedad de que no fuera empleado público, y aquí el señor HUGO DELGADO AGUILLON era a la sazón (sept. 13 de 1988) Registrador Municipal del nombrado municipio, no se ve de qué manera tal calidad de servidor público deje, de suyo, sin validez la indagatoria o afecte de algún otro modo el derecho de defensa del actor, no existiendo entonces la vía de hecho aducida, como concluyó el Tribunal a quo: Ahora bien: el desacato a la referida prohibición comporta falta disciplinaria y contravención especial que afecta el orden social (dtos. 052 de 1987 y 522 de 1971 C.N.P.), tanto para el juez que hizo la designación como para el citado empleado público que aceptó la misma e intervino en la diligencia (fl. 40), pero como han transcurrido más de 11 años desde que se cumplieron tales hechos, las acciones respectivas estarían prescritas, y quizás por ello el fallador a quo omitió cualquier referencia al respecto.

Se confirmará, pues el fallo. En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- Remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Cópiese y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria �TUTELA No. 7.601 CONFIRMA A DESPACHO: MAYO 24 DE 2000 PROYECTO: JUNIO 15 DE 2000 VENCE DESPACHO: JUNIO 8 DE 2000 VENCE SALA: JUNIO 22 DE 2000 DR. GUILLERMO CRUZ CRUZ �PÁGINA �10� �PÁGINA �10� TUTELA No. 7.601 ARNULFO FORERO P. TUTELA No. 7.601 ARNULFO FORERO P.