PAGE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil trece (2013). Discutido y aprobado en Sala de 23-10-2013. REF. Exp. T. No. 76001-22-21-000-2013-00086-01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de 4 de septiembre de 2013, mediante la cual la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, acogió la acción de tutela promovida por Juana Riascos Vallecilla, en representación de su hijo José Alirio Riascos Vallecilla, frente al Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional – Dirección de Sanidad.

ANTECEDENTES 1. La actora, a través de apoderado judicial, demandó la protección constitucional de los derechos fundamentales a la seguridad social en conexidad con la vida, salud, debido proceso, mínimo vital e igualdad, presuntamente vulnerados por la entidad cuestionada. 2. Arguyó, como fundamento de su reclamo, en síntesis, que su hijo José Alirio Riascos Vallecillas, prestó el servicio militar obligatorio durante el periodo comprendido entre el 24 de mayo de 2005 y el 5 de abril de 2007. 3.

Que correlativamente al tiempo en que José Alirio fue licenciado del “ servicio ” activo, presentaba “ notorias alteraciones de su comportamiento, alcanzando niveles de maltrato verbal, además de las reiteradas amenazas e insinuaciones de agresión física …”. 4. Que su descendiente ingresó a las filas del Ejército en perfectas condiciones tanto “ físicas como de salud ”, razón por la cual fue declarado “ apto ” para ser incorporado a la Institución. 5.

Que al evidenciar notoriamente la patología que aqueja la salud mental de su hijo concurrió en varias ocasiones al Batallón, sin ser atendida, hecho que la motivó a pedirle ayuda al Procurador Provincial de la ciudad de Cali, “ con el fin de lograr llamar la atención del caso ”. 6. Posteriormente el Director de Sanidad del Ejército, le respondió un derecho de petición, haciéndole saber que, una vez revisada la base de datos de la sección de medicina laboral, no se encontró que se hubiese diligenciado la ficha médica de su hijo.

Además que el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000 establece que el “ examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por lo tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro del tal término, dicho examen se practicará en los establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado, teniendo en cuenta que su novedad fiscal de retiro se produjo en el año 2007 ”.

De igual manera, le informó que el artículo 47 señala que las mesadas pensionales y las demás prestaciones prescriben en tres y un año respectivamente; aclarándole que en su “ calidad de retirado el interesado, tenía el deber legal de obtener los conceptos médicos requeridos para definir su situación de sanidad dentro del año siguiente a su retiro, dejando transcurrir el tiempo sin prestar interés por dicho proceso”. 7.

Que ante la negativa del “ Ejército ”, haciendo grandes esfuerzos, suscribiendo títulos valores, ha logrado en algunas ocasiones y, de manera transitoria, el tratamiento clínico que su hijo requiere, “ situación que no es suficiente, supera su capacidad económica ”. 8. Pidió, en consecuencia, que se le ordene al “ Ministerio de Defensa Nacional –Ejército Nacional de Colombia – Direccción de Sanidad del Ejército Nacional, adelantar las valoraciones […] de rigor en relación con el examen médico de retiro ”.

Parejamente se requiera a la citada Institución para que le preste las “ atenciones médicas necesarias y suficientes, incluso de carácter permanente y de manera integral, tendientes a resarcir y/o mitigar los efectos de las patologías que lesionan la salud mental de su hijo José Alirio Riascos Vallecilla ”. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACUSADA.

La Dirección de Sanidad del Ejército, constatado el sistema de Medicina Laboral, advirtió que a nombre de José Alirio Riascos, no se registra expediente médico laboral; que en respuestas a sus derechos de peticiones le ha informado al interesado que “ fue retirado del servicio el 06 de abril de 2007, por lo que a la fecha no es viable jurídicamente practicar Junta Medico Laboral de retiro.

Igualmente la accionante no prueba que los derechos de petición que asegura impetró […] fuesen remitidos o radicados en [esa] Dirección de Sanidad; por lo que […] se tuvo conocimiento de su interés de resolver su situación de sanidad hasta el año 2010, aproximadamente TRES (03) AÑOS después de su retiro, sin que se indique razón o argumento válido para […] no haber resuelto su situación médico laboral en los términos establecidos en la normatividad vigente ”.

Precisó que los procesos para convocar “ Junta Medico Laboral ” de retiro deben surtirse dentro del año siguiente a la fecha de su novedad fiscal, por tal motivo, el interesado no se encuentra en términos para solicitarla por lo que no es viable jurídicamente evaluar su estado de salud y definirle su situación “ médico laboral ”, toda vez que ha dejado pasar más de un año desde su “ retiro”, sin que se tenga certeza de sus “ afecciones lesiones que dice padecer ni mucho menos que las mismas fuesen en razón a la prestación del servicio, dado que no aport[ó] historia clínica que prueb[e] ello, ya que la [que] aportó corresponde al año 2009, es decir DOS años después de su retiro de la institución ”.

Puntualizó que lo reglado en el Decreto 1796 de 2000 es de conocimiento de los integrantes de la Fuerza y como tal no sirve de excusa el desconocimiento del mismo, que esa Dirección no se encuentra en la obligación de llamar o requerir a los retirados para que se practiquen los exámenes “ psicofísicos de retiro ”; en consecuencia, por haber transcurrido el término que se concede (un año), no es posible acceder a lo pretendido, teniendo en cuenta el principio de la inmediatez.

Finalmente, expone que son improcedentes los argumentos del querellante, en el sentido de que la entidad le hubiese vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, ya que una vez se verificó la base de datos del “ Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud FOSYGA, el señor José Alirio Riascos Vallecilla [con C.C No 1130650428], registra como activo en la ARP y MEDICINA PREPAGADA SURAMERICANA S.A., en el régimen CONTRIBUTIVO desde el 02 de junio de 2013 en calidad de cotizante, por consiguiente, no se evidencia [quebrantamiento] alguno […], ya que se prueba que efectivamente el referido señor cuenta con los recursos económicos y la capacidad económica para asumir los gastos que requiere para el tratamiento médico que asegura necesita, más aún cuando el servicio de salud que está pagando es prepagada, y teniendo en cuenta los criterios de la sana crítica, a la medicina prepagada accede para un grupo exclusivo de la sociedad colombiana”.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo concedió el amparo, ordenándole “al Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que adelante las gestiones necesarias para la valoración médica de retiro, fijando fecha y hora para tal efecto, sin que en todo caso dicha programación exceda de quince (15) días hábiles, y en consecuencia con el resultado de dicha evaluación, adelante el trámite pertinente para que se analice su situación médico-laboral ([D]ecreto 1796 de 2000), y en el evento de establecerse que deben reconocerse derechos asistenciales y prestacionales en su favor, se surta el procedimiento correspondiente para tal efecto”.

Al respecto puntualizó que no puede “confundirse el examen médico de retiro, que es un derecho del personal retirado y una obligación legal del mismo y de la entidad a la cual pertenecía, independientemente de la causa del retiro; con las prestaciones sociales que puedan surgir como consecuencia del resultado de dicho examen, respecto de la cual sí establece la normatividad unos términos para su reclamación, so pena de que opere la prescripción”.

Precisó que si bien el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000 establece un término restrictivo del derecho, su aplicación no procede analógicamente a otros “ eventos y no puede extenderse al examen médico de retiro […], que es obligatorio en todos los casos ”. Por consiguiente, resulta contrario “ al derecho fundamental del debido proceso, que la parte accionada le niegue al agenciado la realización del examen médico requerido para la valoración de su condición de salud física y mental luego del retiro de la fuerza pública, cuyo amparo procede por vía de tutela porque no dispone de otro mecanismo de defensa de tal derecho que no le ha sido reconocido pese a las solicitudes que ha formulado ante [esa entidad], y sin que puede endilgarse ruptura del principio de la inmediatez, pues como lo predica la jurisprudencia […], la obligación de la práctica del examen médico subsiste, pese al paso del tiempo”.

LA IMPUGNACIÓN La interpuso la entidad querellada, aduciendo similares argumentos a los que narró en el escrito de contestación. Agregó que de confirmarse el fallo, se “ desnaturalizaría el objeto y fin de […] este mecanismo judicial, [el] cual no puede convertirse en la vía expedita [para] desconocer flagrantemente la normatividad constitucional, legal y reglamentaria vigente que rige estos casos y, entre otras más cosas, poner en riesgo la sostenibilidad del Subsistema de Salud”.

Insistió, así mismo, en la improcedencia del resguardo a causa de la afiliación del petente “ en la [E]PS y Medicina Prepagada Suramericana S. A. en el régimen contributivo desde el 02 de junio de 2013 en calidad de cotizante ”. Solicitó, además, que si se llegare a confirmar el fallo, “ se emita la referida orden directamente al Grupo de Afiliación y Validación de Derechos de la Dirección General de Sanidad Militar, ya que dicha entidad es la competente para activar e incluir al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares al accionante ”.

CONSIDERACIONES 1. El artículo 10 de la Decreto 2591 de 1991, autoriza agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promoverlo. En sentencia T-031 A de 2 de febrero de 2011, la Corte Constitucional señaló: “ esta Corporación ha fijado dos requisitos procedimentales mínimos que, pese al carácter informal de la tutela, deben observarse para la configuración de la legitimación activa de la acción cuando el fallador se encuentra ante un evento de agencia oficiosa.

En este sentido, la Corte se ha inclinado por señalar dos fundamentos para la procedencia: i) la manifestación expresa por parte del agente en el sentido de estar actuando a nombre del agenciado; y ii) la aportación de prueba, sumaria siquiera, de que el agenciado se encuentra en incapacidad de interponer por sí mismo la acción. “El ejercicio valorativo que implica definir si el agenciado se encuentra en incapacidad de interponer por sí mismo la acción, desborda el marco estricto de lo que legalmente constituye la capacidad y ha de tener en cuenta también factores diferentes como, por ejemplo, el estado de salud del interesado.

Se sigue ello de la expresión misma contenida en el inciso 2º del artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, que indica: ‘…cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa….’; generando de esta manera una amplia órbita de hipótesis que se adecúan a lo preceptuado por la norma. Así pues, aunque quien crea lesionados sus derechos fundamentales sea mayor de edad y tenga pleno uso de sus facultades mentales, si se encuentra en un estado de postración tal que le impide movilizarse o por motivos de fuerza mayor (peligro de muerte, por ejemplo) no puede abandonar el lugar de su domicilio, se entenderá incapacitado para interponer por sí mismo la acción de amparo constitucional y un agente oficioso podrá hacerlo en su nombre ” (negrilla original).

En este caso, la agente oficiosa cumplió con los requisitos exigidos, pues afirmó que actuaba en dicha calidad a nombre de su hijo; de igual manera, acreditó que su agenciado se encuentra inhabilitado para presentar directamente la súplica, por la enfermedad que padece. 2. Sobre la naturaleza del derecho invocado, ha señalado esta Corporación que “[e]l derecho a la salud, si bien en un principio fue considerado como un derecho de carácter prestacional, es decir, de naturaleza legal, hoy se ha dado un gran avance frente a la posibilidad de protegerse de manera directa como derecho fundamental -es decir sin que medie su desconocimiento por conexidad con la vulneración de otro derecho de rango fundamental-, en cuyo caso se hace viable su exigibilidad por vía de tutela” (Sentencia de 1° de febrero de 2010, Exp.

N°. 44249). 3. De ahí que su prerrogativa no pueda entenderse en forma restringida, como otrora acontecía, es decir, que sólo era susceptible de resguardo constitucional por conexidad con los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal o a la dignidad humana, o cuando sus destinatarios sean sujetos de especial protección como los niños, los discapacitados o los adultos mayores, pues es innegable que hoy día se concibe como garantía primordial autónoma según los términos de la Sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional, la cual es aplicable no sólo al Sistema General de la Seguridad Social, sino a los Subsistemas Especiales de Salud como el de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional. 4.

En el presente caso se confirmará el fallo rebatido pues se acreditó, en primer término, que el agenciado prestó el servicio militar obligatorio en la institución acusada. En segundo lugar, que luego de cesar su servicio activo, elevó derecho de petición requiriendo a esta para que le resolvieran su situación médico-laboral, dándosele por respuesta “que en su calidad de retirado e[l] interesado tenía el deber legal de obtener los conceptos médicos requeridos para definir su situación de sanidad dentro del año siguiente a su retiro, dejando transcurrir el tiempo sin presentar interés por dicho proceso ”.

Y, en tercer orden, que la calificación definitiva de su situación de salud no ha acaecido, esgrimiéndose ello a secuela de haber transcurrido “ aproximadamente TRES (03) AÑOS después de su retiro, sin que se indique razón o argumento válido para […] no haber resuelto su situación médico laboral en los términos establecidos en la normatividad vigente ”. 4.1.

Por supuesto, relativo al último tópico tratado, cumple señalar que la Sala, al pronunciarse en un asunto que guarda simetría con el aquí abordado, sostuvo, en Fallo de 11 de marzo de 2013, Exp. T. N°. 00009-01, que “ la impugnación no puede prosperar, debiéndose confirmar el fallo de primera instancia que concedió la tutela solicitada, el que se encuentra ajustado a Derecho.

En reiteradas ocasiones la jurisprudencia constitucional ha destacado que > (sentencia de 13 de abril de 2007, Exp. No. 2007-00018-01). Indicó, además, que “no resulta admisible que luego de haber transcurrido más de tres años desde la ocurrencia del accidente, el accionado aún no haya realizado la junta médica laboral, dado que se trata de una omisión que vulnera las prerrogativas básicas del accionante, ‘pues esa junta determina el grado de discapacidad y la indemnización correspondiente a que tiene derecho el peticionario si hubiere lugar a ella; de modo que, la orden dada por el Tribunal constitucional con relación a dicho aspecto no resulta desmesurada y por lo tanto se confirmará’ (sentencia de 18 de diciembre de 2012, exp. 05000-22-13-000-2012-00219-01) ”.

Parejamente, relevó “ que ‘ la finalidad de la junta médica laboral se encuentra consagrada en el artículo 15 del decreto [1796 de 2000], la cual tiene como funciones Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, Clasificar el tipo de incapacidad psicofísica y aptitud para el servicio, Determinar la disminución de la capacidad psicofísica, Calificar la enfermedad según sea profesional o común, Fijar el índice de lesión si hubiere lugar a ello’ (Sentencia T-832 de 2005) ”. 4.2.

En ese orden de ideas, no existe fundamento alguno para que no se realice la Junta Médico-Laboral que reclama el gestor, máxime cuando se trata de una persona que prestó su servicios a la Nación, quien padece “ trastorno esquizofrenitoline ” (fl. 11, cdno. 1), por lo que, entonces, no son de recibo las razones esgrimidas por la entidad castrense impugnante, cuando afirma que como el interesado fue retirado del “ servicio activo el 06 de abril de 2007, […] a la fecha no es viable jurídicamente practicar Junta Médico-Laboral de retiro”.

Recuérdese que, como al respecto señaló la Corte, “ negarle el derecho a definir su situación médico-laboral definitiva conlleva a lesionar intereses superiores del petente, habida cuenta que, tratándose de una persona que prestó los servicios a la Nación, con secuelas adversas a su salud adquiridas como agente activo de la milicia debe ser objeto de especial protección, por lo que es procedente prohijar lo decidido por el Tribunal a quo con miras a fin de lograr una idónea calificación de su situación […], lo que obliga a aplicar en este asunto el trasunto precedente, en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad (artículo 4º de la Carta Política), pues en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones superiores” (Sentencia de 3 de septiembre de 2013, Exp.

N°. 00173-01.) 4.3. De otra parte, cabe acotar que el señalamiento que hace el ente querellado en la impugnación, en el sentido de que por estar el suplicante afiliado a una entidad de “ medicina prepagada ” no es plausible otorgar el amparo deprecado, no comporta impedimento ninguno para que se ordene la celebración de la Junta Médico-Laboral dispuesta, entre otras cosas, porque a efectos de la materialización de tal no obra obstáculo legal que indique que la mentada afiliación sea impedimento para que la misma se lleve a cabo, y por el contrario, el artículo 8° del Decreto 1796 de 14 de septiembre de 2000, señala que la aludida detenta “ carácter obligatorio en todos los casos ”. 5.

Finalmente, en lo que tiene que ver con la petición que hace la entidad encartada en su escrito de apelación, en el sentido que si se llega a confirmar el fallo atacado se le “ ordene al Grupo de Afiliación y Validación de la Institución para que active o incluya al querellante en el Subsistencia de Salud ”, advierte la Corte que no obra orden tutelar impartida a fin de que se proceda a la vinculación del reclamante al aludido subsistema, sino que la misma se limitó a disponer que se emprendan “ las gestiones necesarias para la valoración médica de retiro, fijando fecha y hora para tal efecto”, motivo por el cual surge paladino que no hay lugar a impartir determinación ninguna sobre el particular, por evidente sustracción de materia, máxime que ese es un asunto que contingentemente habrá de definirse después de que se efectúe la calificación de invalidez ordenada. 6.

Conforme a lo discurrido, se ratificará la providencia recriminada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede. Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ LUÍS ARMANDO TOLOSA VILLABONA JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 13 2013-00086-01.