CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá, D.C. veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013) Aprobado en Sala de catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013). Ref. Exp.: 7600122210002013-00043-01 Decide la Corte la impugnación formulada respecto del fallo de 21 de junio de 2013, proferido por la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que negó la tutela de Juan Fernando Viveros Montaño contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

ANTECEDENTES I.- Actuando directamente, el reclamante sostiene que las convocadas le vulneraron los derechos al debido proceso, trabajo, igualdad y “ buena fe ”. II.- Señala como contrario a sus garantías, el no haber sido nombrado en los cargos vacantes de “ Técnico Operativo Código 3132 ” del Ministerio indicado. III.- La protección la sustenta en los supuestos fácticos que pasan a compendiarse: a.-) Que participó en la Convocatoria Nº 001 de 2005, por medio de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil abrió procesos de selección para los puestos mencionados. b.-) Que al superar todas las etapas del concurso, pudo acceder al segundo lugar en la lista de candidatos conformada mediante Resolución N° 2815 del 9 de junio de 2011. c.-) Que la entidad nombró a la persona que ocupaba el primer puesto del listado y por tal motivo, surgió la expectativa de que la próxima vacante le sea asignada. d.-) Que enterado de la disponibilidad de tres plazas, pidió a las encartadas la conformación de nueva “ lista de candidatos” para garantizar su ingreso. e.-) Que no obstante, su solicitud fue rechazada por cuanto los empleos de similar denominación y naturaleza ya habían sido provistos en regular forma. f.-) Que la conducta denunciada desconoce los Decretos 1227 de 2005 y 1894 de 2012, que disponen que los puestos deberán proveerse con las personas que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en el registro correspondiente. g.-) Que está frente a un peligro irremediable, dado que la “ lista” regulada por la Resolución N° 2815 del 9 de junio de 2011 tiene una vigencia de dos años, por lo que puede perder la posibilidad de acceder a una vacante en el cargo para el cual se inscribió. IV.- El promotor pretende que se ordene a las convocadas emplear las “ listas de elegibles para proveer la vacante declarada desierta del cargo TECNICO OPERATIVO, Código 3132, Grado 11, identificado con la OPEC 1925 o en un empleo de similitud funcional en la misma entidad”, y que se le asigne en un puesto en el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (folios 11 y 12, cuaderno 1).

RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS La Cartera encartada señaló que no existe la obligación de nombrar al actor, ya que no ocupó el primer puesto y además, en la planta de la entidad regulada por el Decreto 2619 de 2012 no hay puestos vacantes para el empleo en el que se inscribió el gestor (folios 83 al 90, cuaderno 1). La CNSC informó que quienes participan en un “ concurso de méritos ” no ostentan un derecho adquirido a obtener una designación, pues, sólo son titulares de una expectativa que tan solo se materializa cuando se cumplan todos los requisitos legales del proceso de selección, por lo que si el gestor no ocupó el primer lugar, su derecho depende de la voluntad de quien ostenta el mayor puntaje o de la conformación de una lista adicional con los nombres de quienes ocupen un puesto en el “ banco nacional de listas de elegibles ”, previo reporte de la entidad acerca de una vacancia (folios 68 al 79, ibídem ).

FALLO DEL TRIBUNAL Negó el amparo, pues, las probanzas acreditan que al promotor se le informó que si bien había cinco “ vacantes ” en el empleo para el que optó, éstas fueron llenadas en legal forma, de modo que si algún disenso tiene con las determinaciones reprochadas, le corresponderá al quejoso acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para cuestionarlas (folios 118 al 124, cuaderno 1).

IMPUGNACIÓN El censor insistió en que la lista de elegibles elaborada a través de la Resolución N° 2815 del 9 de junio de 2011 pierde vigencia a partir del 29 de junio de 2013; que lo perseguido con este resguardo es que las encartadas hagan uso de aquella base de datos para proveer las dos vacantes reportadas por el Ministerio como desiertas; que no son claros los criterios utilizados para cubrir esos puestos, cuando de conformidad con el ordenamiento, es a él a quien le asiste el derecho de acceder a uno de esos puestos (folios 145 al 151, ibídem ).

CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en establecer si las querelladas vulneraron las garantías superiores del gestor al no designarlo en alguno de los puestos de “ TECNICO OPERATIVO, Código 3132, Grado 11, identificado con la OPEC 1925 ”, que según el libelista fueron reportados como “ vacantes desiertas ”. 2.- La Corte es competente para conocer esta alzada, en razón a la naturaleza de la CNSC y del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones, entidades nacionales del sector central, lo anterior de conformidad con los artículos 1° y 4° del Decreto 1382 de 2000. 3.- El ordenamiento constitucional establece este camino para proteger de forma inmediata y efectiva las prerrogativas fundamentales de las personas, cuando fueren vulneradas o seriamente amenazadas por cualquier autoridad pública o particulares, a menos que su titular tenga o haya contado con la posibilidad de hacerlas prevalecer por otros medios legales, siempre que el resguardo se haya solicitado oportunamente. 4.- Están probados, con incidencia en el caso bajo estudio, los hechos que pasan a relacionarse: a.-) Que mediante Resolución N° 2815 del 9 de junio de 2011, la Comisión Nacional de Servicio Civil conformó la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo “ No. 1865 TECNICO OPERATIVO, Código 3132, Grado 11, identificado con la OPEC 1925”, encontrándose Viveros Montaño en el segundo lugar de dicho registro (folios 47 al 49, cuaderno 1). b.-) Que el 5 de febrero de 2013, el censor solicitó a la CNSC que hiciera uso del prenombrado listado para proveer unas vacantes presentadas en el Ministerio para el empleo al que está inscrito (folio 28, ibídem ). c.-) Que el 27 de febrero siguiente, la CNSC le manifestó que en la Resolución N° 454 del 22 de febrero de 2013 dicho “ Ministerio ” declaró desiertas dos vacantes y que le correspondía acudir a esa entidad para pedir su designación en los mencionados cargos, respetando su posición en el registro de elegibles (folios 28 al 32, ibídem ). d.-) Que el 14 de marzo, pidió al “ MINTIC ” acudir a la “ lista de elegibles” para proveer los cargos cuyas vacantes se declararon “ desiertas” por Resolución 454 del 22 de febrero del año en curso (folios 18 al 22, ídem ). e.-) Que el 24 de mayo, la citada cartera le manifestó que los cinco empleos con la denominación “ Técnico Operativo Código 3132 Grado 11” de su planta de personal, ya fueron provistos en su totalidad conforme lo establecido en el numeral 7.4 del artículo 7 del Decreto 1227 de 2005, por lo que no era factible acceder a su pedimento (folio 15, ídem ). 5.- Se desestimará la impugnación propuesta por las siguientes razones: a.-) Armonizado lo consignado en la reclamación con los hechos descritos, lo que en concreto pide el promotor es que se le designe en alguno de los dos cargos que la cartera encartada declaró desiertos, porque se encuentra ubicado en un puesto del registro de elegibles que le confería tal derecho, el que también habría sido desconocido con los nombramientos hechos a quienes estarían ocupando tales puestos. b.-) Es evidente el fracaso de la acción, habida cuenta que las controversias en torno a las manifestaciones de voluntad de la administración deben ventilarse ante la jurisdicción contenciosa, a través de los instrumentos idóneos para proteger las prerrogativas esenciales de los supuestos afectados, sin que le esté permitido al fallador constitucional inmiscuirse en tal esfera, pues, su función es subsidiaria y residual.

En ese orden de ideas, como la queja de Juan Fernando Viveros Montaños, se dirige a implorar su nombramiento en uno de los dos empleos de “ TECNICO OPERATIVO, Código 3132, Grado 11, identificado con la OPEC 1925”, que el Ministerio accionado declaró desiertos pero que luego habrían sido provistos por dicha entidad, no es el juez de tutela el llamado a dirimirla, porque para ello cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, escenario en el que podrá allegar pruebas, exponer sus alegatos y pedir que se ordene su nominación. Sobre el punto, esta Corte ha señalado que “[l]as inconformidades contra actos administrativos (…) para acceder a puestos de carrera administrativa, por regla general, no son susceptibles de debate a través de la acción de tutela, pues, para ello concierne al afectado acudir a la jurisdicción competente y a través del procedimiento legalmente establecido para el efecto… habida cuenta que la jurisdicción contencioso administrativa es el escenario natural de dicha controversia donde con mayor detalle podrá debatirse la habilidad del actor, en las etapas procesales establecidas para dicho propósito” (providencia de 25 de febrero de 2013, exp. 00004-01, reiterada el 20 de marzo siguiente, exp. 00064-01 ). c.-) Tampoco es el resguardo la vía expedita para materializar unos derechos aparente obtenidos con ocasión del concurso de méritos, y que están enfrentados a los de aquellos que supuestamente fueron designados en los cargos pretendidos por el promotor, pues, será la acción contencioso administrativa correspondiente el escenario donde podrá controvertir la legalidad de los actos de nombramiento que cuestiona y reivindicar su aspiración supuestamente conculcada, aportando las pruebas que estime pertinentes para tal efecto.

La Sala señaló en otra oportunidad que “ el Juez de tutela no puede ocuparse del análisis pretendido por el actor (…) pues el ordenamiento positivo establece otros medios de defensa judicial, concretamente las acciones contenciosas administrativas en caso que la respuesta fuese negativa al pedimento, circunstancia esta que escapa de la competencia del juzgador constitucional, ya que por su naturaleza, son cuestiones que deben ventilarse en el escenario natural e idóneo para ello, sin que sea viable pretender sustituirlos por este mecanismo especial de protección de derechos fundamentales, amén del carácter subsidiario de la acción de tutela.

(…) Puestas así las cosas, frente la acción de tutela es improcedente resolver la petición que entraña un conflicto de carácter jurídico en el que se involucra derechos aparentemente adquiridos durante el desarrollo del concurso, (…)” (fallo del 31 de enero de 2011, exp. 2010-01018-01). d.-) Y si bien el petente adujo encontrarse ante un menoscabo irremediable porque la lista de candidatos vigente desde el año 2011 estaba a punto de caducar, ello per se no comporta una circunstancia grave, inminente y urgente que amerite protección por esta vía. Además, esta Corporación ha explicado que cualquier inconformidad que involucre la eventual pérdida de vigencia del registro de elegibles, deberá ser ventilada ante el juez contencioso administrativo, por el medio legal expedito para el efecto, razón adicional para determinar la improcedencia de este resguardo.

Así, en sentencia del 25 de febrero de 2011, exp. 2010-00337-01, se expresó que “ el debate en torno a la inminente caducidad del registro de elegibles (…), a fin de evitar que la expectativa legítima de los concursantes se torne ilusoria, debe ser promovido en su momento por el cauce legal y ante el juez natural, por cuanto esta acción constitucional no es adecuada para resolver controversias de carácter legal, ya que es imperativo y conveniente que su definición se surta con sujeción a las reglas generales de asignación de competencias, (…), correspondiendo, como se anticipó, a la jurisdicción competente dilucidar tal aspecto ”. 6.- Así las cosas, se convalidará la sentencia opugnada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Notifíquese MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ