República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil trece (2013) Discutido y aprobado en sesión de diez (10) de abril de dos mil trece (2013) Ref.: 76001-22-21-000-2013-00013-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 20 de febrero de 2013, por la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro de la acción de tutela promovida, por Alberto Samboní Girón contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y Juan Carlos Ángel Henao, médico especialista de la Unión Temporal INPEC.

ANTECEDENTES 1.El actor reclama la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso administrativo, defensa, mínimo vital en conexidad con dignidad humana, presuntamente vulnerados por las autoridades acusadas. En consecuencia, solicita que se ordene a la “ Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Unión Temporal INPEC (…), se sirvan dictar el correspondiente acto administrativo en donde se me incluya como apto en los exámenes médicos dentro del proceso de selección de la Convocatoria No. 132 de 2012 (…) por cuanto el presunto padecimiento físico está corregido completamente, o en su defecto se practique de manera urgente un nuevo examen realizado por otra entidad diferente de la tutelada que se ajuste a la realidad, es decir, que determine que no tengo actualmente ningún impedimento físico para desempeñar el cargo (…) ” y se dispongan las medidas que se consideren pertinentes (fl. 4, cdno. 1). 2.

El accionante, sustenta la queja constitucional en síntesis en que: 2.1. Se inscribió en la convocatoria No. 132 de 2012, para ocupar el cargo de Dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, concurso en el que había superado las pruebas y las etapas sucesivas. 2.2. En los examenes médicos practicados por la Unión Temporal INPEC, contratista de la CNSC, tuvo una calificación de no apto sustentado en “ la presunta inhabilidad por ametropía no corregida ”, los que no se constituyen como prueba dentro de la mencionada convocatoria, sino que es un requisito para ingresar al curso de formación o complementación en la Escuela Penitenciaria Nacional y su carácter es definitivo, es decir, el efecto inmediato es la descalificación del concurso (fl. 2, cdno. 1). 2.3.

La aprobación de los exámenes médicos es presupuesto para continuar en el proceso de selección, de acuerdo con el artículo 119 del Decreto 407 de 1994, y en ese sentido, no le informaron “ cuál era la severidad y el tipo de la supuesta enfermedad ya que en el manual de inhabilidad que la misma Comisión publicó se precisó que tal presunto impedimento, se tendrá en cuenta el tipo y la severidad de la misma, teniendo en cuenta que de llegar a presentarse alguna irregularidad en mi salud, se puede corregir sin afectar el desempeño laboral y el servicio público en particular ” (fl. 2, cdno. 1). 2.4.

Su presunta patología no existe “ pues es tan mínima ” que no se erige en una causal de exclusión del concurso, ni tampoco se motivó el tipo e intensidad del padecimiento, y por esa razón, presentó un escrito ante la CNSC, pero la Unión Temporal le informó que su reclamación no cumplía con los requisitos formales (fl. 2, cdno. 1). 2.5. En los resultados médicos, no se le explican los recursos que proceden contra la calificación y en esa medida, es inadmisible que se le indique que no hay lugar a su reclamo, vulnerándose el derecho de contradicción, y configurándose, con el procedimiento adelantado, una vía de hecho administrativa y una práctica discriminatoria. 2.6.

Actualmente su enfermedad fue objeto de corrección, lo que certifica con un documento de la Clínica Opticauca de 4 de diciembre de 2012. 3. En respuesta a la demanda de tutela, la Unión Temporal INPEC indicó que fue contratada por la CNSC para la aplicación de los exámenes médicos a los aspirantes citados conforme a los lineamiento del Acuerdo 168 de 2012 y la Resolución INPEC 000305 de 6 de febrero de ese mismo año (por la cual se establecieron las inhabilidades médicas para desempeñar el cargo de Dragoneante); que adelantó de manera idónea el examen médico al actor, cumpliendo con los protocolos correspondientes, empero, el mismo arrojó como resultado no apto, el que fue publicado el 3 de diciembre de 2012; que el gestor interpuso su reclamación en debida forma y dentro del término establecido, frente a la que ratificó la determinación al considerar que “ no existen razones clínicas que permitan modificar la decisión adoptada a la fecha en que fuera practicado el examen ”; que la competencia para la realización de los exámenes le fue asignada y por ello, no “ tienen alcance en las medidas correctivas o en los tratamientos médicos a que se pueda someter el aspirante por su propia decisión, y por fuera del proceso de selección, teniendo en cuenta que los exámenes realizados son reflejo medico (sic) que el aspirante presentaba el día de la valoración ”; que se le comunicó al petente que el hecho de aceptar las pruebas con posterioridad a la fecha en la que fueron practicados, contradice las reglas del concurso de méritos; que los prenombrados exámenes se llevaron a cabo por profesionales de la salud, que cuentan con la idoneidad, experticia y competencia para ello; que en las reclamaciones no consideró resultados de otras instituciones de salud; que las disposiciones del concurso fueron conocidas por los aspirantes y la prueba médica fue realizada en igualdad de condiciones; que las normas gozan de presunción de legalidad y no son susceptibles de controversia constitucional; que la Convocatoria definió las condiciones bajo las cuales se desarrolla el proceso; la ametropía no corregida constituye una inhabilidad; y que permitir la realización de un nuevo examen, resulta violatorio de los principios orientadores de la función pública y carrera administrativa, así como, de los derechos de los demás aspirantes.

Solicita que se desestime la solicitud de amparo (fl. 27, cdno. 1). La Comisión Nacional del Servicio Civil refirió que la presente acción excepcional no es procedente para controvertir actos administrativos que gozan de presunción de legalidad, como el Acuerdo 168 de 21 de febrero de 2012, el cual reguló la convocatoria No. 132 de ese mismo año; que los exámenes médicos se implementaron con la finalidad de determinar que los aspirantes no se encontraban incursos en una inhabilidad de conformidad con el profesiograma establecido por el INPEC; que las calidades exigidas eran de indispensable cumplimiento, pues el gestor en ejercicio de la autonomía de la voluntad, decidió de manera libre y espontánea participar en el concurso; que el referido Acuerdo estableció la importancia de los exámenes; que el único resultado aceptado en el proceso de selección será el emitido por la entidad especializada contratada con anterioridad; que dichos exámenes son un requisito para iniciar el curso de formación o complementación en el INPEC y su resultado después de la reclamación, tendrá carácter de definitivo; que el haberse realizado la correspondiente corrección, no presupone que ostente las calidades exigidas en el empleo “ ya que el actor adoptó esa medida con fundamento en el resultado obtenido en el examen médico, hecho que evidencia que éste si se encuentra inhabilitado para ejercer el cargo, ya que tiene un problema de visión ”; que el supuesto fáctico que argumenta como habilitante, fue posterior al obtenido en el examen; que las etapas son preclusivas y perentorias; que la reclamación que formuló se resolvió en el aplicativo de la página web; y que no se configura un perjuicio irremediable (fl. 70, cdno. 1).

LA SENTENCIA IMPUGNADA Negó el amparo al considerar que el peticionario cuenta con un mecanismo de defensa como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, para cuestionar la legalidad del acto que lo excluyó del proceso de selección; que no acreditó ninguno de los elementos que pueden constituir un daño irreparable que amerite la intervención del juez constitucional; que el actor en su reclamación no solicitó información sobre la severidad y tipo de enfermedad diagnosticada, sino que se le realizara un nuevo examen, manifestando que contaba con capacidad económica; que la Unión Temporal INPEC acreditó haber atendido en forma oportuna y diligente las inconformidades expuestas, “ por lo cual no le asiste razón (…) cuando afirma en los hechos, que la entidad accionada le informó que (…) no cumple con los requisitos formales para tenerla como reclamación, pues contrario a ello fue debidamente resuelta ”; y que no se transgredió el derecho a la igualdad, pues no está acreditado que se le brindara al gestor un trato diferente o discriminatorio respecto a los demás participantes, tampoco el del trabajo, pues éste se concreta al superar las etapas del concurso, o el del debido proceso (fl. 97, cdno. 1).

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo referido aduciendo que reiteraba las pretensiones expuestas en su escrito inicial, las que considera suficientes para que se protejan sus garantías esenciales; que el juzgador de primer grado no realizó mayor análisis “ frente a la dimensión demostrativa de la vulneración flagrante de mis derechos ”; y que se pretende “ cubrir con ropaje de legalidad ” un procedimiento caprichoso, arbitrario, injusto y discriminador.

Pide por tanto, que se restablezcan sus prerrogativas y que se le permita continuar con el concurso e “ igualar a [sus] pares en el proceso de selección (…) dado que es [su] vocación servirle a la comunidad y apoyar el servicio público de la Rama Ejecutiva dentro del Establecimiento Público que custodia y vigila las personas privadas de su libertad ” (fls. 107 y 108, cdno. 1).

CONSIDERACIONES 1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares.

También se ha decantado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a está acción constitucional, a menos, que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio. 2.

En el presente caso, el actor acude a la tutela al considerar que su exclusión del concurso de méritos para el cargo de Dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, vulnera los derechos fundamentales invocados. De los medios de convicción obrantes en las presentes diligencias, se anticipa la improcedencia del resguardo impetrado, por cuanto, el querellante cuenta con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, especificamente a través, de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para discutir su motivo de inconformidad sobre el resultado de su examen y el diagnóstico de “ ametropía no corregida” y si la misma, lo inhabilita para desempeñar el empleo de dragoneante.

Asimismo, se advierte que para controvertir la legalidad de la convocatoria 132 de 2012 y de los actos generales, impersonales y abstractos que se desprenden de ella, también, puede recurrir a la mencionada jurisdicción e interponer la acción de nulidad. Sobre el particular, la Sala ha dicho que “ el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual ” (sentencia de 25 de marzo de 2010, exp. 54518-22-08-000-2010-00003-01; reiterada, entre otras, en fallos de 3 de julio de 2012, exp.

No. 66001-22-13-000-2012-00135-01; y 18 de diciembre del mismo año, exp. No. 76001-22-21-000-2012-00041-01). 3. Sumado a lo anterior, se advierte que en reciente pronunciamiento de similares contornos, la Sala consideró que “ los requisitos de aptitud física establecidos para la convocatoria no resultan desproporcionados o absurdos, ya que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, después de anotar que contó con el Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de Talento Humano y la empresa Positiva Compañía de Seguros / ARP para elaborar «los profesiogramas, perfiles profesionales e identificar las inhabilidades médicas, para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia», decidió acoger como parte del concurso el anexo relativo a la «justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante», donde se encuentra consagrada la «ametropía», explicando que «[a]l presentar una discapacidad visual se genera una limitación o menor eficiencia en el desarrollo de una actividad.

Tienen restricción para manejo de herramientas, equipos, conducir vehículos. Disminuye la capacidad para desplazarse en una forma eficaz en su entorno si no se usa la corrección visual adecuada»”, de lo que se desprende que “se encuentra justificada la citada enfermedad como inhabilidad para el desempeño del cargo al que aspiró el peticionario” (fallo de 25 de febrero de 2013, exp.

No. 0500122030002012-00995-01). Así como precisó que “[t]ampoco es factible que el juez constitucional determine si el defecto visual que aqueja a (…) es de tal entidad que lo incapacite para desempeñar el cargo al cual aspira, habida cuenta que la jurisdicción contencioso administrativa es el escenario natural de dicha controversia donde con mayor detalle podrá debatirse la habilidad del actor, en las etapas procesales establecidas para dicho propósito.

“Dado que la determinación fustigada tiene fundamento en una resolución que expone los motivos para catalogar la ‘ametropía’ como obstáculo para el desempeño del empleo objeto de oferta, y ésta tiene carácter vinculante en virtud a la presunción de legalidad que lo reviste hasta tanto la autoridad judicial competente no disponga otra cosa, será ese funcionario quien establezca el real alcance del ‘profesiograma’ frente al caso planteado en esta tramitación constitucional” (Sentencia de 25 de febrero de 2013, exp.

No. 76001-22-03-000-2013-00004-01). 4. De otro lado, no se observa que la Unión Temporal INPEC, le haya indicado al actor que su reclamación no cumplía con los requisitos formales, pues en respuesta a la misma, le explicó el proceso de selección, las normas para la práctica del examen y que “ el dictamen médico proferido (…) se efectúo con estricta observancia de las inhabilidades médicas reguladas en la Resolución No. 000305 de febrero 06 de 2012 proferida por el INPEC, que en el caso particular indica la ametropía (página 325 del anexo 5 del profesiograma), como inhabilidad médica para el empleo de dragoneante”, por lo cual, se confirmaría la condición de no apto (fs. 75 a 78, cdno. 1). 5.

Finalmente, no se evidencia la transgresión del derecho a la igualdad, debido que el gestor no acreditó que “en casos iguales se haya dado a otros un tratamiento diferente al que a él se le impartió, esto es, que a personas que padezcan de [ametropía no corregida] se les hubiere declarado hábiles para el empleo y en la actualidad continúen en el concurso” (providencia de 25 de febrero de 2013, exp.

No. 7600122030002013-00004-01). 6. Las anteriores razones se consideran suficientes para confirmar el fallo constitucional de primera instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.

Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 10 JVR. – Exp. 76001-22-21-000-2013-00013-01