CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil trece (2013). Discutido y aprobado en Sala de 31-07-2013. REF. Exp. T. No. 76001-22-10-000-2013-00101-01 Decídese la impugnación interpuesta contra la sentencia de 25 de junio de 2013, mediante la cual la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali negó la acción de tutela promovida por C. M. C. R., en nombre propio y en el de su menor hijo XXX, frente al Juzgado Primero de Familia de esa ciudad.

ANTECEDENTES 1.- La accionante demanda la protección constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, “ seguridad jurídica ”, “ cuidado y amor ”, “ cultura ” y “ recreación ”, presuntamente vulnerados por el despacho encartado dentro del juicio verbal sumario de permiso para salir del país que le promovió a A. F. D. E.. 2.- Arguyó como fundamento de su reclamo, en síntesis, que el Juzgado de Familia acusado al proferir la sentencia de 17 de abril de 2013, mediante la cual negó las pretensiones principales y estimó las subsidiarias, incurrió en la irregularidad de, en su criterio, valorar indebida y subjetivamente el acervo demostrativo recaudado, por cuanto que arribó a “ conclusión distinta a la que demuestran elementalmente las pruebas ”, en tanto que sólo apreció unas y desatendió otras que le eran más favorables en pro de denotar el “ cumplimiento de [sus] deberes como madre ”, todo lo cual quebranta sus intereses. 3.- Solicita, conforme a lo relatado, que se “ deje sin efecto la decisión cuestionada ” y “ en su lugar se ordene ” dictar “ la sentencia ajustada a la decisión de tutela ”.

LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS La juzgadora querellada precisó, luego de reseñar el decurso de las actuaciones emprendidas en el trámite sub lite, puntualmente, que “ [t]odas las pruebas arrimadas al proceso se valoraron y apreciaron en conjunto, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, en los términos del artículo 187 del C. P. C.”, amén que “ expuso razonadamente el mérito que se asignó a cada prueba ”, mas no “ solo las pruebas a las que hace referencia la tutelante ”.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó la protección invocada. Destacó al efecto que si bien “ los deseos e intereses personales [del menor] no fueron tenidos en cuenta, aunque se trata de un niño de siete años cumplidos que está ya en condiciones de expresarse y hacer valer su propia visión del conflicto sujeto a la decisión ”, también lo es que “ [s]in duda la sentencia controvertida es la más adecuada a los derechos fundamentales del niño, pues es claro que su derecho a permanecer en una familia no solamente se deriva de la custodia de la madre sino también de la posibilidad de mantener contacto con su padre de sangre, argumento central del fallo que no fue atacado en la presente acción ”.

Agregó, que “ no resulta aceptable, desde la perspectiva de la igualdad, tomar en consideración solamente los derechos de uno de los dos ” padres, pues “ [a]unque, en principio, parece de mayor entidad el derecho de quien tiene la custodia que el de aquel a quien solo se le ha concedido un derecho a visitas, ello no puede dar lugar a alguna regla inflexible ”.

LA IMPUGNACIÓN La formuló la quejosa reiterando los argumentos planteados en el libelo tutelar, y relevando que la “ juez[a] en su decisión, a pesar de reconocer las causas justificadas de [su] separación de [su] hijo, niega el permiso de su salida definitiva del país, respaldada en el argumento subjetivo del temor para ella, de inseguridad a que no encuentre [el niño] un ambiente favorable de orden social y familiar en [su] nueva residencia ”, lo cual no se “ respaldó en ninguna prueba ”.

CONSIDERACIONES 1.- La Corte ha reiterado que la presente acción procede contra providencias sólo cuando constituyen un grave y palmario quebranto del ordenamiento jurídico, pues de no ser así estarían amparadas por las presunciones de legalidad y de acierto de las cuales se revisten, de modo que, ab initio, no le es dable al juzgador constitucional fijar, en este trámite sumario y excepcional, pautas hermenéuticas de carácter legal ni escoger la adecuada entre varias opciones interpretativas, pues tal labor es de la incumbencia del juez natural. 2.- En este asunto deviene improcedente la solicitud de resguardo tutelar, toda vez que la sentencia proferida por el Juzgado de Familia querellado no entraña irregularidad que dé lugar a catalogarla como ostensiblemente absurda ni manifiestamente ilegal, amén que tampoco responde a la sola arbitrariedad de la funcionaria que la dictó. 2.1.- Por supuesto, revisados los medios de acreditación allegados, se constató que esa célula judicial, luego de citar jurisprudencia extensamente, invocar el “ bloque de constitucionalidad ” referente al tema abordado y explicitar el valor de persuasión que derivó de todas y cada una de las pruebas practicadas tanto a petición de ambas partes litigiosas como las de oficio decretadas, es decir, las documentales, testimoniales, experticias e interrogatorios de parte, precisó, entre otras reflexiones, que los problemas jurídicos a resolver consistían en si “ [e]s viable autorizar la salida del país del niño […] con destino a Estados Unidos, para radicarse en ese país al lado de su madre, quien formó un hogar con su actual esposo, implicando un alejamiento físico del padre? ”, o si por el contrario “ [e]s conveniente para el niño, autorizar su salida del país con destino a Estados Unidos, en compañía de su madre, sólo en temporada de vacaciones escolares? ”.

Una vez ello, indicó que por cuanto los derechos de los niños prevalecen sobre los demás, a los mismos debe brindárseles el disfrute de “ un desarrollo armónico e integral, el cual es responsabilidad, en primer lugar, de la familia, la cual […] tiene la obligación de cuidarlo y protegerlo, desde el punto de vista físico, emocional, afectivo, intelectual, moral y social y en el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos ”, habida cuenta que “ [l]a legislación y la jurisprudencia han reconocido el papel fundamental que cumple el cuidado y el amor de los padres del niño en ese desarrollo ”.

Asimismo, destacó que los “ niños tienen derecho a tener una familia y a no ser separados de ella y corresponde al Estado en cabeza de las autoridades administrativas y judiciales, garantizar que tenga contacto con ambos padres y evitar que uno de ellos, amparado en el supuesto interés del niño, limite o vulnere este derecho, representado en el afecto y protección de ambos padres ”.

Tras esos señalamientos, expresó que “ [l]os hijos deben estar con los padres bajo la unidad familiar, pero cuando estos no viven juntos entonces deben obrar con mayor cuidado y responsabilidad teniendo estos la capacidad para formarles adecuada y coherentemente y, pudiendo contar con el concurso y colaboración de la familia inculcando principios de sensibilidad, fortaleza y seguridad familiar, brindada en diversas formas constructivas y participativas, para el cumplimiento de dicha finalidad de bienestar integral, pese a la complejidad y consecuencias de la ruptura de la familia nuclear ”.

Es por lo anterior que, manifestó, “ [c]uando se trata del desacuerdo de los padres con relación a escoger el lugar de residencia de los hijos menores, no es solo elegir el país o la región del país en el cual deban radicarse definitivamente los hijos; a esta decisión debe llegarse después de la realización de un objetivo análisis que permita determinar que el lugar escogido es el m[á]s conveniente para que los hijos alcancen su normal desarrollo físico, afectivo moral e intelectual, precaviendo que las relaciones filiales con el progenitor que estaría apartado de sus hijos sufran el menor menoscabo posible ”; por tanto, sostuvo, cuando “ los padres no viven juntos, el padre que tiene la custodia y cuidado del menor debe facilitar que se mantenga una relación afectiva permanente con el otro padre y demás miembros de la familia ”.

Por ende, determinó, “ cada uno de los padres tiene derecho a mantener una relación estable y libre de condicionamientos frente a sus hijos; y tiene, además la facultad de desarrollar su relación afectiva como la considere pertinente, siempre y cuando no lesione los intereses prevalentes del menor. Por esta razón, cada uno de los cónyuges debe respetar la imagen del otro frente a sus hijos, no debe aprovecharse de su situación de privilegio, frente a aquel que no tiene la tenencia del menor, para degradarlo y menospreciarlo, olvidando que su función es buscar el desarrollo integral de los hijos ”.

A esas cotas, y observadas las acreditaciones recaudadas, precisó que “ se evidenció la existencia de un conflicto familiar entre la [petente] y […] A. F. D. E. padre del menor], que data desde que se separaron de hecho en octubre de 2006, que involucra a la familia materna del niño […] y que desafortunadamente se extendió al manejo de las relaciones parentales frente a su hijo menor de edad, quien convive con su abuela materna, desde que su madre se fue para Estados Unidos el día 27 de diciembre de 2008 ”.

A la par, verificó que “ [c]uando sus padres se separaron, la custodia [del infante] la asumió de hecho la madre, y mediante sentencia de divorcio de mutuo consentimiento, de marzo de 2009, se aprobó el acuerdo al que llegaron los padres, en cuanto a la asignación de la custodia del niño a la madre, la regulación de visitas y la fijación de cuota alimentaria al padre, aunque para esa fecha ya la madre se encontraba fuera del país ”; no obstante, acotó que con “el interrogatorio a la psicóloga sobre [la] expertici[a] aportad[a] por la parte demandante, con las pruebas testimoniales y con el Registro de viajes de la [quejosa], expedido por la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, quedó demostrado que aunque se encuentra en Estados Unidos desde diciembre de 2008, la [accionante] ha estado pendiente de su hijo, lo ha visitado, se ha comunicado frecuentemente con él y ha cumplido con su obligación alimentaria, además de [su] idoneidad […] en su rol de madre y el vínculo afectivo que existe entre el niño ” y ella.

A su vez, sostuvo que relativamente al papá del niño “ se probó que sólo hasta octubre de 2011 se puso al día con su obligación alimentaria para con su hijo […], cumpliendo con dicha obligación hasta la fecha ”, y “ también se probó con las pruebas testimoniales que aunque las visitas a su hijo no son tan frecuentes y prolongadas, s[í] establece contacto con él y existe un vínculo afectivo entre ellos, a pesar de los obstáculos que colocan la madre y familia del niño para que este contacto sea fluido, espontáneo y permanente, apoyados en la restricción establecida en la sentencia de divorcio, donde se estableció que el padre puede visitar a su hijo cuando lo desee, pero para salir con él debe pedir autorización de la señora madre, quien se encuentra fuera del país y por el contrario, lo que ha hecho es obstaculizar que el niño salga a compartir con su padre fines de semana completos y coartar los derechos que como padre tiene, lo que quedó demostrado con la autorización que dio a su madre para que quedara responsable de su hijo durante su ausencia ”, por lo que en los “ momentos de descanso ” optó por “visitar a su hijo durante el año 2011 en el Centro Educativo Nuestra Señora de Lourdes, donde estudió ” ese período escolar.

Con miras en todo lo anterior, relevó que si bien la reclamante “ ha cumplido con sus obligaciones de madre a pesar de la distancia y ha buscado la forma de ofrecerle a su hijo […] un hogar estable al lado de ella con su actual cónyuge, en los Estados Unidos, donde reside y trabaja legalmente, buscando de esta forma mejores oportunidades para su hijo ”, lo cierto es que “ el niño […] no conoce ese ambiente, no ha tratado personalmente ni ha convivido con el actual cónyuge de su madre, no se ha preparado para un cambio tan drástico de cultura y ambiente sociofamiliar, como lo recomendó la psicóloga Fátima González Rojas, y como lo anotó el psicólogo Germán Valencia Velasco, con respecto a las consecuencias que podría tener para el niño […] que se vaya a vivir con su madre y su actual esposo a Estados Unidos: > ”.

A más de lo relatado, denotó, que “ [a] pesar de que la custodia y cuidado personal sobre el niño […] se encuentra judicialmente en cabeza de la madre, desde el divorcio de sus padres en 2009, el niño no convive desde hace casi cinco años con ninguno de los dos padres, debido a que su madre, buscando ofrecerle un mejor futuro, decidió radicarse en Estados Unidos desde el año 2008 y aunque ella pretende brindarle a su hijo un hogar estable a su lado y al lado de su actual cónyuge, quedó demostrado que hasta la fecha, a pesar de que el padre del niño ha estado radicado en Cali, la madre no se ha asegurado que el padre tenga todas las garantías posibles para tener acceso a su hijo y por el contrario, ha obstaculizado que mantenga una relación afectiva permanente con su hijo y pueda compartir con él en espacios y tiempos que faciliten el fortalecimiento de esta relación ”, siendo que, entonces, la querellante debió “ facilitar y promover que este acercamiento afectivo entre el padre y su hijo fuera aprovechado de la mejor manera posible en cuanto a calidad y cantidad de tiempo compartido ”.

A inescindible secuela de todo lo señalado, concluyó que “ [p]rivilegiando los derechos del niño, y teniendo como fundamento el acervo probatorio, que en ningún momento dio cuenta de que el padre estuviera totalmente desentendido de su hijo, ni que la madre hubiere garantizado que el padre tuviere acceso permanente a su hijo para poder compartir con él y fortalecer la relación padre-hijo en beneficio del niño, además teniendo en cuenta los antecedentes socio­ familiares, la edad del niño, y procurando las mejores garantías, emocionales y afectivas, no simplemente las económicas, se negará el permiso para salir del país en forma indefinida al niño […] y se otorgará el permiso para salir del país durante todas sus vacaciones escolares de mitad de año y cada dos años durante las vacaciones escolares de fin de año, para evitar el distanciamiento del niño de su padre, al haberse demostrado que la madre no ha tenido ningún interés en que la relación del niño con su padre se fortalezca, por lo que no existe garantía de que al radicarse el niño con su madre en Estados Unidos, el padre pueda continuar con una relación afectiva permanente con su hijo ”. · Finalmente, asentó que “ [t]eniendo en cuenta el interés superior del niño y la prevalencia de sus derechos, y el conflicto evidente entre sus padres, se exigirá a ambos padres el compromiso de cumplir con lo decidido por este despacho en un ambiente de respeto entre ellos, que antepongan el interés de su hijo a sus intereses personales, que se mantengan informados el uno al otro sobre todos aquellos aspectos que tienen que ver con su hijo, que cada padre permita y facilite la participación del otro en la crianza de su hijo y en las actividades recreativas y académicas que organiza su colegio y finalmente que cada uno de sus padres facilite que el niño tenga una buena relación con el otro y una buena imagen del otro ”. 2.2.- Bajo esa perspectiva, emerge diáfana la inviabilidad de la protección extraordinaria reclamada, en la medida en que no están demostradas las ostensibles circunstancias estructurantes del yerro judicial que pudiera abrir las puertas del éxito a la solicitud tutelar, en tanto que, de la transcripción antes vista, dimana que las pruebas obrantes en el plenario fueron puntual y armónicamente observadas y apreciadas, según la sana crítica, conforme así lo imponen las reglas probatorias, amén que la exposición de los motivos decisorios al efecto manifestados para acoger las pretensiones subsidiarias y desechar las principales se fundan en tópicos que regulan el preciso tema abordado en el litigio verbal sumario planteado, esto es, que los derechos del menor han de prevalecer por sobre todo, razón por la cual no halló, desde el punto de vista de este, que fuera idóneo a su concreto interés incorporarlo a un ambiente en que puede verse menoscabada su salud psicológica, aparte de verse alejado de uno de sus padres por dicha vía, puesto que ello va en desmedro de su condición afectiva y social, motivo por el que sólo autorizó la salida del país en períodos vacacionales pero no de modo permanente, siendo que lo determinado en torno al asunto debatido se basa en una hermenéutica respetable, entre otros preceptos, de los artículos 174, 177, 179, 180 y 187 del Código de Procedimiento Civil, así como las normas 1°, 16 y 44 de la Carta Política patria, 2°, 9° y 10-2 de la Convención de los Derechos del Niño de 1959, 8° y 9° del Código de la Infancia y la Adolescencia, la que, desde luego, no puede ser alterada por esta vía, todo lo cual no merece reproche desde la óptica ius fundamental para que deba proceder la inaplazable intervención del juez constitucional. 3.- Esta Corporación ha sostenido que “ el juez de tutela no es el llamado a intervenir a manera de árbitro para determinar cuáles de los planteamientos valorativos y hermenéuticos del juzgador, o de las partes, resultan ser los más acertados, y menos acometer, bajo ese pretexto, como lo pretende la actora, la revisión oficiosa del asunto, como si fuese uno de instancia ” (Sentencia de 7 de marzo de 2008, Exp.

T. N°. 2007-00514-01), esto de una parte. Y, de otra, que “ la adversidad de la decisión no es por sí misma fundamento que le allane el camino al vencido para perseverar en sus discrepancias frente a lo resuelto por el juez natural ” (Fallo de 28 de marzo de 2012, Exp. T. N°. 00022-01), entre varias razones, “ pues lo que en últimas pretende la accionante es que por esta vía constitucional se reviva una discusión suficientemente ventilada ante la justicia ordinaria, en la que se debatieron las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, además, quien acudió a esta sede, contó con las posibilidades de contradicción y defensa en las dos instancias autorizadas por la ley ” (Sentencia de 2 de mayo de 2011, Exp.

T. N°. 00012-01). 4.- Cabe destacar, por demás, que en punto de la “ valoración probatoria ” la Sala acotó, “ que ‘(…) el campo en donde fluye la independencia del juez con mayor vigor, es en cuanto a la valoración de las pruebas. Ello por cuanto el administrador de justicia es quien puede apreciar y valorar, de la manera más certera, el material probatorio que obra dentro de un proceso, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica; por lo tanto, a juicio de la Corte, la regla general de que la figura de la vía de hecho solamente puede tener una aplicación en situaciones extremas debe ser manejada con un criterio restrictivo ( ) de forma que sólo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa en el caso concreto, que de manera manifiesta el operador jurídico ejecuta un juicio irrazonable o arbitrario sobre la valoración probatoria por fuera de las reglas básicas de realización, práctica y apreciación, las cuales se reflejan en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo, [se] ha dicho […], debe ser de tal entidad que debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y el mismo debe poseer una incidencia directa en la decisión’, criterio reiterado, entre otros en fallo de 26 de mayo de 2011, expediente 1100102030002011-01029-00 ” (Sentencia de 24 de junio de 2011, Exp.

T. N°. 01225-00). 5.- De conformidad con lo discurrido, se confirmará el fallo objeto de la impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 7 Exp.

T. 2013-00101-01 _1202878250.bin