CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil trece (2013) Aprobado en Sala de seis (6) de marzo de dos mil trece (2013). Ref. exp.: 7600122100002013-00004-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta frente al fallo de 29 de enero de 2013, proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que negó la tutela de Javier Ernesto Tamayo Vargas contra el Ministerio de Defensa, el Ejército Nacional y el Batallón “ Policarpa Salavarrieta ”, actuación a la que fue llamado el Teniente Coronel Edilson Fernández Sierra.

ANTECEDENTES I.- El accionante, obrando en nombre propio, aduce que los demandados le están violando las prerrogativas al debido proceso, justicia, defensa, trabajo, mínimo vital e igualdad. II.- Circunscribe la vulneración a que el Ejército le impide ingresar y trabajar en el local que le arrendó, a pesar de existir un contrato vigente entre ellos.

III.- Sustenta el libelo en los eventos que pasan a resumirse (folios 2 3 a 27 del cuaderno 1): a.-) Que es propietario de la “ Tienda Pichincha ”, ubicada en el inmueble que el ente castrense le ha venido alquilando en el Cantón Militar Nápoles, desde el 2001. b.-) Que a partir del 2008, los comandantes del Batallón les prohibieron a los soldados, particulares y proveedores entrar a su cafetería, situación que puso en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, por lo que las perturbaciones en su contra disminuyeron. c.-) Que en el 2012, el Teniente Coronal Edilson Fernández Sierra amenazó verbalmente a su compañera permanente y le dijo que debía desocupar el establecimiento; posteriormente, aquel instaló un contador de luz independiente para el recinto del actor, contrariando lo pactado en el negocio celebrado, según el cual el arrendador asumía los gastos por concepto de servicios públicos. d.-) Que mediante la comunicación de 3 de octubre del año pasado, sin tener en cuenta la Ley 80 de 1993 ni los Códigos de Comercio y Contencioso Administrativo, los encartados le dijeron que tenía que devolver el bien, señalando como fecha límite el 15 de diciembre siguiente. e.-) Que el 3 de enero de 2013, no se le permitió entrar al cuartel militar, momento desde el cual no ha podido ejercer su habitual actividad productiva, a pesar de que allí existen otros almacenes que no fueron cerrados. f.-) Que tiene dos hijos, uno de ellos menor de edad.

IV.- Pretende que se ordene a los convocados dejarlo ingresar a su local y atender al público; además, cesar las actuaciones encaminadas a restringir el cumplimiento del contrato (folio 29 ídem ). RESPUESTA DE LOS DEMANDADOS El Comandante Edilson Fernández Sierra manifestó que el quejoso ha faltado a sus obligaciones, al no pagar los cánones acordados, adeudando la suma de veintitrés millones ochocientos diecinueve mil pesos ($23.819.000), generando un detrimento patrimonial para el Estado; que las directivas de la Tercera Brigada, en aras de seguir los lineamientos del Ministerio de Defensa, extremaron las medidas de “ seguridad ” y restringieron al máximo el ingreso de personal civil al Cantón Militar Pichincha, por tales motivos se decidió dar por terminado el convenio suscrito con el querellante, haciendo uso de la cláusula novena del mismo, según la cual “ el arrendador de manera discrecional, por razones de seguridad… podrá rescindir el… contrato… ” (folios 41 y 42 ibídem ).

La Jefatura Jurídica del Ejército pidió desvincular del amparo al Comandante General de esa entidad, ya que la “ competencia funcional ” para contestar el libelo es de la “ Tercera Brigada y [del] Batallón de ASPC No. 3 ‘Policarpa Salavarrieta’ ” (folio 49 ejusdem ). FALLO DEL TRIBUNAL Negó la salvaguarda, toda vez que el promotor puede hacer uso de acciones ordinarias o policivas para defender sus intereses (folios 52 a 58 del cuaderno 1).

IMPUGNACIÓN La formuló el reclamante y la soportó en que el a-quo no practicó las pruebas imploradas por él en el escrito inicial; que las medidas de “ seguridad ” que alega el ente castrense para obligarlo a salir de allí no se aplican a otros establecimientos que funcionan al lado del suyo, como el Banco Popular y Telecom, transgrediendo su derecho a la igualdad; que la vía ordinaria no es la adecuada, dado que él no ocupa el inmueble con ánimo de señor y dueño; que este mecanismo es procedente transitoriamente para evitar un daño irreparable; que no es efectivo acudir a la Policía, toda vez que ésta también depende del Ministerio de Defensa; que las normas sobre arrendamiento son de orden público y las partes no pueden modificarlas o desconocerlas, como lo hicieron los acusados al invocar la cláusula novena del contrato, y que los enjuiciados nunca le notificaron formalmente el acto administrativo de finalización del negocio, ni los recursos que procedían frente a esa determinación (folios 69 a 71 ídem ).

CONSIDERACIONES 1.- La discusión se centra en determinar si al denunciante se le están violando las garantías fundamentales, al dar por terminado un contrato de arrendamiento e impedirle reabrir el establecimiento situado en el bien alquilado. 2.- De conformidad con los artículos 1° y 4° del Decreto 1382 de 2000, la Corte es competente para conocer la oposición de la referencia, en razón a la naturaleza jurídica de los entes nacionales del sector central convocados. 3.- Este medio excepcional se consagró en la Carta Política para proteger de forma pronta, tempestiva y eficaz las prerrogativas esenciales de las personas, cuando fueren ignoradas, vulneradas o amenazados por las autoridades públicas o por particulares, salvo que su titular tenga o haya contado con la posibilidad de hacerlas prevalecer por otro camino legal. 4.- Están probados, con incidencia en el asunto que se estudia, los hechos así compendiados: a.-) Que el 5 de marzo de 2007, el Teniente Coronel Carlos Arturo Rueda Vásquez, en representación del Ejército Nacional, arrendó un local comercial a Javier Ernesto Tamayo dentro Cantón Militar de Nápoles, para que allí funcionara la “ Tienda Pichincha ” (folios 1 a 3 del cuaderno 1). b.-) Que en oficios 2540, 2991 y 3142 de 3 de octubre, 12 de noviembre y 5 de diciembre de 2012, la institución castrense le informó al actor que debía devolver el predio antes del 1º de enero de 2013, ya que a partir de esa fecha no se permitiría el ingreso de particulares al batallón, “ en cumplimiento a las leyes y normas de seguridad ” y teniendo en cuenta la prevalencia del interés general (folio 18 ídem ). c.-) Que el quejoso no ha acudido ni a los jueces naturales ni a las autoridades de policía en pos de proteger sus privilegios como “ arrendatario ”. 5.- Se confirmará el pronunciamiento del Tribunal por lo que pasa a explicarse: a.-) Este recurso excepcional es subsidiario y residual, es decir, antes de acudir al mismo los interesados deben agotar los mecanismos ordinarios de defensa, de lo contrario, se soslayarían la autonomía judicial y los medios establecidos por el legislador para el resguardo de garantías esenciales.

Siguiendo tal lineamiento, es preciso indicar que la tutela bajo estudio es inviable, dado que el promotor no ha hecho uso de la acción que le otorga el ordenamiento jurídico para alegar el incumplimiento contractual que les atribuye a los encartados, a quienes acusa de haberlo obligado a salir del inmueble alquilado. Entonces, como la protección excepcional no es un camino alternativo, obró razonablemente el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali al denegar el amparo.

En un caso similar, esta Corte indicó que “ la demanda de tutela se orienta a reprochar cuestiones atinentes al presunto incumplimiento de un contrato de arrendamiento comercial que, de acuerdo con el peticionario, fue celebrado con el Batallón de Apoyo y Servicios para el Entrenamiento, negocio jurídico que pese a haberse renovado no ha sido cumplido por la parte arrendadora, pues, conforme asegura el accionante, ésta prohibió su ingreso al Batallón en el que funciona su establecimiento de comercio desde el 19 de julio de 2012, censuras todas estas que el promotor del resguardo puede plantear ante las autoridades competentes mediante las acciones judiciales que eran del caso, en orden a denunciar el presunto incumplimiento de las obligaciones del arrendador… Así las cosas, si existen otros instrumentos idóneos de defensa judicial para alegar las inconformidades que el solicitante del amparo ahora consigna…, se evidencia la improcedencia de la protección solicitada,” (fallo de 24 de septiembre de 2012, exp. 00248-01). b.-) Sobre el descontento de Tamayo Vargas con la actuación constitucional de primer grado, por no haberse recaudado el material probatorio implorado por él en la demanda, es de aclarar que el juez de tutela no está obligado, en principio, a ordenar las pruebas que se le piden, porque basta con que esté seguro de las circunstancias que originaron la controversia y la forma de desatar el pleito, para que pueda resolver.

Así lo explicó la Sala cuando aseguró que “ resulta claro el mandato del ordenamiento jurídico cuando señala que, en materia de amparo constitucional, ‘El Juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas’ (artículo 22 del Decreto 2591 de 1991)” (sentencia de 8 de febrero de 2012, exp. 00150-00). c.-) Ahora, esta Corporación no acoge la protesta en punto de la supuesta vulneración de la prerrogativa a la igualdad del petente, como consecuencia de no haber desalojado a los demás arrendatarios de locales comerciales del Batallón, en la medida que no obra evidencia, ni siquiera sumaria, de tal situación, y, además, porque no se acreditó que en eventos semejantes, frente a terceras personas, la justicia constitucional hubiese atendido, decidido o contemplado una disposición distinta a la que a aquí se adopta.

De igual manera esta Colegiatura manifestó que “ acierta el a quo cuando considera que no se viola el derecho a la igualdad del actor, toda vez que éste no acreditó que en casos iguales se haya dado a otros un tratamiento diferente al que a él se le impartió… ” (sentencia de 27 de mayo de 2011, exp. 00157-01, reiterada el 21 de octubre del mismo año, exp. 02045-01). d.-) Finalmente, el alegato concerniente al supuesto perjuicio irremediable ocasionado al denunciante, es un hecho nuevo que no fue puesto en consideración del a-quo ni de los convocados, quienes no tuvieron la oportunidad de pronunciarse al respecto, por lo que es tardío tal planteamiento en esta instancia. Sobre los “ hechos nuevos ” la Corte ha sostenido que “[e]s cierto que en sede de tutela, está establecida la facultad – deber del fallador de sentenciar extra y ultra petita cuando, en el trámite ante él ventilado, se advierta la necesidad de reparar o evitar la trasgresión o amenaza de los bienes jurídicos superiores…También lo es que lo anterior no puede convertirse en patente de corso cuando de hechos nuevos se trata, como quiera que ésta tampoco es extraña a las reglas del debido proceso, entre las cuales se destaca el derecho de los convocados a la defensa” (sentencia de 15 de marzo de 2011, exp. 00003-01, ratificada el 3 de junio de 2011, exp. 00106-01).

En todo caso, la simple aseveración de que se está causando un daño no es suficiente para conceder la protección como mecanismo transitorio, y así lo señaló la Sala cuando estableció que “ la sola invocación de un perjuicio… no resulta suficiente para que la tutela propuesta se torne viable, por ello, si bien la inconforme hace énfasis en la apelación presentada en las consecuencias negativas de promover un nuevo proceso para legitimar su pedimento, ello constituye un hecho nuevo que no fue alegado en el curso de la primera instancia ” (providencia de 24 de mayo de 2011, exp.00102-01). 6.- En consecuencia, se ratificará el proveído opugnado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Por Secretaría, comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ