República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil trece (2013). (Discutido y aprobado en Sala de 17 de septiembre de 2013). Ref.: Exp. 76001-22-03-000-2013-00237-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta frente al fallo de 20 de julio de 2013, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que concedió la tutela instaurada por el señor Diego Fernando Gómez Arboleda contra el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, trámite al que fue vinculada la Presidencia de la República.

ANTECEDENTES 1. El actor, tras invocar la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, seguridad social, vida digna y al mínimo vital de su núcleo familiar, solicitó que se ordenara al organismo acusado adoptar las medidas necesarias para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, así como adelantar las gestiones administrativas para cancelarle el retroactivo correspondiente, igualmente pidió que le garanticen los servicios de salud y el suministro de medicamentos que le permitan mejorar sus condiciones de salud y la calidad de vida.

Para sustentar lo pretendido adujo en escrito obrante a folios 1º a 30, que soportó en criterios jurisprudenciales que consideró aplicables (folios 10 a 29), que el 25 de octubre de 2003 se encontraba prestando “servicio” militar obligatorio como auxiliar en la Estación de Policía de Jambaló (Cauca), y tomada por la guerrilla resultó herido por un proyectil en la pierna izquierda; fue evaluado por la Junta Médico Laboral quien llegó a la conclusión que no era apto para el servicio, le reconoció una disminución del 51.18% de su capacidad física y mediante informe administrativo prestacional 152 de 15 de noviembre de ese año le pagó una indemnización. Agrega que desde su retiro de la Policía Nacional soporta diferentes padecimientos que le impiden su normal desplazamiento y su condición física le ha imposibilitado obtener un trabajo que le permita solventar las necesidades de la mamá y de su hijo de 9 años de edad quienes se encuentran a su cargo, por lo que en el mes de noviembre del año 2012 (sic) elevó derecho de petición a la Dirección General de la Institución, para que le fuera reconocida pensión de invalidez en los términos del artículo 32 del Decreto número 4433 de 2004, y en el mes de abril (sic) de 2013 recibió respuesta negativa. 2.

La entidad accionada solicitó declarar improcedente el amparo y para este efecto manifestó en escrito que obra a folios 72 a 80, que el reconocimiento de la pensión de invalidez requerida por el actor no es viable, por cuanto además que “ los reconocimientos se realizaron ya hace más de 8 años, expidiéndose los actos administrativos de acuerdo al principio de legalidad y temporalidad de la ley” (folio 73), al solicitante en comunicación de 25 de febrero de 2013 dio respuesta al derecho de petición explicando las razones jurídicas por las cuales no era posible realizar el reconocimiento que pretendía, por lo que en este aspecto se configura hecho superado, además, se encuentra desvirtuado el principio de inmediatez por cuanto los “hechos” que se generaron en el año 2003 fueron valorados por la Junta Médico Laboral el 28 de abril de 2005 y adicionalmente este mecanismo excepcional no es procedente para ordenar el pago de prestaciones sociales, por existir otros medios de defensa frente a la reclamación del interesado, quien por lo demás, no demostró la existencia de perjuicio irremediable.

Por su parte, la apoderada judicial del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República solicitó su desvinculación del trámite, indicando que no encuentra razón para que se le citara al mismo (folios 81 a 84). LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal concedió la súplica pretendida y para ello sostuvo que si bien el interesado podría eventualmente contar con otro “medio de defensa”, este no resultaría lo suficientemente eficaz para proteger las prerrogativas constitucionales alegadas “como quiera que por sus condiciones económicas y su estado de salud carece de un ingreso que pone en riesgo su capacidad para brindarle a su familia, compuesta por su hijo menor de edad y su madre una vida digna al no poder cubrir sus necesidades básicas, por consiguiente se encuentra afectado su mínimo vital y el de su núcleo familiar”, por lo que, “resulta desproporcionado exigirle acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para tramitar sus pretensiones, por lo que está justificada la intervención definitiva del juez constitucional para resolver la controversia planteada” (folio 107).

Agregó de otra parte, que en relación con el principio de inmediatez bastaba ver que si bien es cierto han transcurrido algo más de 9 años desde que se estructuró la lesión, “es incuestionable que la vulneración a los derechos a la seguridad social y al mínimo vital del tutelante se encuentra vigente por la misma calidad de la enfermedad, cuyo tratamiento es permanente, así mismo, el actor sigue sin capacidad económica para subsistir junto con su núcleo familiar, recuérdese que tiene un porcentaje de pérdida de capacidad laboral superior al 50% que le dificulta obtener recursos suficientes para llevar una vida digna; además, debe recordarse que el derecho a la pensión no prescribe, de modo que se puede solicitar en cualquier tiempo” (folio 168).

Puntualizó igualmente que no obstante que el ente accionado, Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional-, le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez argumentando que el Decreto 4433 de 2004 solo la consagra para los miembros del nivel ejecutivo y agentes de policía vinculados a la prestación del servicio militar obligatorio, y no para los auxiliares, y que además se requiere de una disminución igual o superior al 75%, por lo que el actor no cumple con los requisitos exigidos en tanto que únicamente tiene el 51.18% de disminución de la capacidad laboral, la Corte Constitucional ha conceptuado que existe una evidente violación del derecho a la igualdad frente a los auxiliares regulares que prestan el “servicio militar obligatorio” en la Policía Nacional, y además, que las personas con discapacidad por ser sujetos de especial protección, requieren de un trato preferencial y prioritario, y “por ello, ha inaplicado el Decreto 4433 de 2004, en virtud del derecho a la igualdad, a la seguridad social, el derecho al mínimo vital” (folio 109).

Adicionó a la par, que aun cuando el régimen vigente para la época en que el solicitante sufrió las lesiones (octubre 25 de 2003) no contemplaba la pensión de invalidez para la situación del peticionario, el sistema prestacional establecido por la Ley 923 de 2004 y su Decreto Reglamentario 4433 de 2004 prescribe que si éstas son obtenidas como consecuencia de actos meritorios del servicio o por acción directa del enemigo, la calificación mínima para acceder a la “pensión de invalidez” es del 50%, por lo que, “haciendo uso del principio de favorabilidad, la accionada debe reconocer y pagar la pensión de invalidez al actor dando aplicación a la Ley 923 de 2004 -normatividad vigente-, toda vez que el actor cumple el parámetro mínimo de protección que es el 50% de disminución en la capacidad laboral, y su discapacidad es producto de un ‘ataque del enemigo’” (folios 110 y 111).

En este contexto, concedió la tutela de los derechos al mínimo vital, igualdad y seguridad social del actor, y ordenó al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional “que adopte las medidas necesarias para que en el término ocho (8) días, contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, reconozca la reclamada pensión de invalidez al señor Diego Fernando Gómez Arboleda, e inicie las gestiones administrativas correspondientes para reconocer el pago del retroactivo de la pensión, y adelante los trámites necesarios para que en un término no superior a treinta (30) días, contados a partir de la ejecutoria del acto que reconoce la pensión, se disponga lo pertinente para que el actor sea incluido en nómina de pensionados” (folio 112).

En oficio de 9 de julio el expediente lo remitió para la eventual revisión a la Corte Constitucional y el 22 siguiente solicitó la devolución del mismo para dar trámite a la apelación presentada en término por la entidad accionada, la que se concedió el 2 de septiembre anterior. LA IMPUGNACIÓN El Jefe del Grupo de Orientación e Información de la Policía Nacional, en escrito que obra a folios 26 a 36 del cuaderno dos, además de comunicar que en cumplimiento de lo ordenado en el fallo constitucional a través del “Jefe Grupo de Pensionados” comenzó a realizar el trámite del reconocimiento de pensión de invalidez por perdida de la capacidad psicofísica del señor Diego Fernando Gómez Arboleda, impugnó la sentencia argumentando que la disminución de la “capacidad” laboral del citado ex auxiliar fue valorada por la Junta Médico Laboral en acta No.164 de 28 de abril de 2005 determinando el 51.18%, y por ella le fue reconocido mediante acto administrativo un valor de $24’612.435.80, dineros que le fueron pagados al accionante.

Agregó, que los “reconocimientos” indemnizatorios y pensiónales que se desprenden de la pérdida o “ disminución de la capacidad laboral”, son un asunto de estricta legalidad y “para el reconocimiento de la pensión de invalidez por disminución de la capacidad laboral de los Auxiliares de Policía en la época del retiro del accionante”, el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, en su artículo 30 establece que tendrá lugar cuando la “Junta Médico Laboral” o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, determine “una disminución de la capacidad laboral” igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, y, “si el accionante no cumple con una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo por esta razón se imposibilita a la Policía Nacional para realizar el reconocimiento pensional demandado por el actor y fallado a su favor por ese Honorable Despacho” (folio 29), por lo que ha manifestado desde la respuesta inicial el amparo, que las pretensiones del actor no son posibles de materializar de conformidad con lo establecido por el legislador ya que es jurídicamente improcedente que se ordene por sentencia de tutela el reconocimiento de pensión de invalidez a una persona que no cumplió con los requisitos exigidos por la ley para realizar esta prestación social apartándonos de la normatividad aplicable.

Por lo anterior, solicitó revocar la decisión y en su lugar declarar improcedente la protección, “al haberse probado que la negatoria de la pretensión de reconocimiento de pensión de invalidez corresponde a la aplicación del principio de legalidad, y la acción de amparo tiene una naturaleza subsidiaria, más aun cuando está demostrado que se resolvió el derecho de petición impetrado por el accionante y éste podría ser oponible ante la jurisdicción contencioso administrativa” (folio 36).

CONSIDERACIONES 1. En el presente asunto observa la Corte, que el accionante planteó dos situaciones que considera son el origen de la vulneración de las prerrogativas que reclama; por una parte, busca obtener que le sea reconocida la “pensión de invalidez” a la que afirma tiene derecho, así como que se adelanten las gestiones administrativas para cancelarle el retroactivo correspondiente, con sustento en que como considera que reúne las condiciones establecidas en la ley, en tanto que es una persona discapacitada que no cuenta con los recursos económicos suficientes para atender las necesidades de su núcleo familiar, elevó derecho de petición en este sentido en el mes de noviembre de 2012 (sic) recibiendo respuesta negativa en abril (sic) de 2013; y de otro lado, pidió que se le garanticen los servicios de salud así como el suministro de medicamentos que le permitan mejorar sus condiciones de salud y la calidad de vida. 2.

En relación con el “derecho de petición”, debe recordarse que su carácter de fundamental se encuentra reconocido expresamente en el artículo 23 de la Constitución Política y se concreta en la posibilidad de acudir ante las autoridades con el objeto de obtener respuestas oportunas, completas y adecuadas, que guarden correspondencia con lo solicitado, y que se den a conocer al interesado en el término que para el efecto establece la ley, sin que ello implique que la contestación que se emita necesariamente deba ser favorable al peticionario, pues, “ el hecho de no coincidir las respuestas y actuaciones adelantadas con las expectativas del peticionario, es asunto ajeno a la acción de tutela ” (Sentencia de 16 de febrero de 2009, exp.

T-00177). Precisado lo anterior, en este caso y conforme a los documentos aportados a este trámite por el propio solicitante, advierte la Sala que el señor Gómez Arboleda elevó “derecho de petición” el 29 de enero de 2013 en el que requería a la Dirección General de la Policía Nacional “resolver de fondo la solicitud de reconocimiento, liquidación y pago del beneficio de pensión por invalidez permanente a la que tengo derecho” (folios 32 a 41), que le fue contestado el 27 de febrero siguiente en oficio No. S-005140 en el que se le explicaban las razones por las cuales “resulta jurídicamente improcedente responder de manera favorable las pretensiones incoadas en su escrito petitorio” (folios 42 a 43).

Ahora bien, si actor está en desacuerdo con la respuesta emitida por la autoridad accionada, puede hacer uso de las acciones previstas por el legislador para controvertir la presunción de legalidad del acto administrativo, por lo que mal haría el Juez constitucional en arrogarse facultades que no le han sido asignadas, dado que la procedibilidad de la demanda de tutela decae cuando existe otro instrumento expedito a utilizar.

En relación con lo anterior, la Corte ha pregonado que: “(…) por tratarse de actos administrativos, el debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces especializados competentes, a través de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con las circunstancias y particularidades que a juicio del interesado, experimentó la situación que generó lo resuelto por la accionada y que es materia de inconformidad, a fin de generar las determinaciones con las cuales se obtenga el restablecimiento del derecho o la reparación directa a que hubiere lugar.

(…) Recuérdese que en situaciones como la acaecida, orientada al análisis de legalidad de unos actos administrativos cuyo control de legalidad ‘corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, para lo cual el administrado que se sienta lesionado en sus derechos tiene a su disposición la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que le permite obtener no sólo la anulación del acto que haya sido expedido por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o falsamente motivado, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profiera, sino el restablecimiento del derecho, fluye la improcedencia de la presente acción’” (Sentencia de 10 de mayo de 2000, exp.

T-1030, reiterada entre muchas otras en fallo de 6 de noviembre de 2009, exp. 00335-01). 3. En lo que concierne a la pretensión relativa a que le sea reconocida por esta vía la pensión de invalidez a la que estima tener derecho, así como el pago del retroactivo correspondiente, el amparo no debía prosperar porque ello hace parte de un debate que no puede resolverse por conducto de la tutela, debido a que implica un estudio acerca del “reconocimiento” de prerrogativas de estirpe económica y prestacional para el que existen mecanismos ordinarios idóneos que deben agotarse de forma previa a este medio excepcional ante la jurisdicción ordinaria laboral, dado el principio de subsidiariedad que lo caracteriza.

Así lo explicó la Sala cuando señaló que: “(…) cuando se trata de pretensiones económicas de orden laboral, la Sala ha reiterado la improcedencia de la tutela… ‘… la subsidiariedad que por antonomasia caracteriza el ejercicio de la acción de tutela, es requisito que en el presente asunto no puede predicarse, en la medida en que, ciertamente, para obtener el pago de prestaciones laborales, la accionante contaba con la posibilidad cierta y efectiva de acudir a la jurisdicción… en lo laboral, la cual, conforme a normas que incluso encuentran respaldo constitucional, es quien ostenta la competencia para lograr el cumplimiento forzado de esas obligaciones’ (…)” (Sentencia de 20 de mayo de 2008, exp.T- 00066-01, reiterada entre muchas otras el 14 de agosto y el 18 de diciembre de 2012, exps, T- 00184-01 y T-00165-01 y el 20 de marzo de 2013, exp.T- 00012-01).

Igualmente, al citar en fallo de 30 de agosto de 2013, exp. T-00578-01, a la Corte Constitucional indicó que esa Corporación ha manifestado, que la acción de tutela: “(…) ha sido consagrada constitucionalmente y desarrollada legalmente, como un mecanismo que tiene como fin la protección de derechos fundamentales vulnerados o amenazados y no para solucionar aspectos de otra índole como los de origen económico, salvo aquellos casos, en los que del cumplimiento de esa obligación, depende la salvaguarda directa de un derecho de carácter fundamental.

Por fuera de este supuesto excepcional, el pago de cualquier obligación económica debe ventilarse ante las autoridades constituidas para ello, pues el juez constitucional no puede invadir espacios que no le corresponde” (Corte Constitucional, Sentencia T-678 de 2010). Adicionalmente, “Para el caso de las prestaciones laborales de contenido económico diferentes del salario, la posibilidad de que la tutela sea improcedente se va incrementando, al menos en principio.

Esto en tanto, por una parte, la pretensión se aleja de ámbitos de derecho fundamental del trabajo y la seguridad social y se ubican más en la construcción puramente legal del derecho; por otra, la forma de probar los hechos en que se sustenta la pretensión, se va haciendo cada vez más difícil, con mayores exigencias, con mayor debate y contradicción, a partir precisamente de las pruebas que las partes aportan y de las que se practican en el proceso” (Corte Constitucional, Sentencia T-525 de 2010 reiterada en la Sentencia T-269 de 2013) (…)”.

Debe recordarse entonces que el amparo constitucional se caracteriza por la prevalencia del principio de subsidiariedad, y la acción de tutela no puede considerarse como un mecanismo alternativo o adicional, pues su finalidad no consiste en remplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de las prerrogativas de los ciudadanos. Entonces, con nitidez se aprecia que por esta vía excepcional no puede ordenarse, como lo pretende el accionante que se disponga el pago de la pensión de invalidez a que dice tener derecho por las secuelas generadas a causa de la lesión que padeció cuando se desempeñaba como soldado profesional, y por ese motivo el fallo de primera instancia debe revocarse.

En adición, la protección invocada tampoco se abriría paso como mecanismo transitorio, habida cuenta que el accionante dejó transcurrir un tiempo más allá de lo razonable, sin justificación alguna, para ejercer la tutela desde que tuvo conocimiento de la calificación de su estado de invalidez, lo que ocurrió en el año de 2003, lo cual descarta la inminencia del perjuicio irremediable, puesto que, “(…) sólo tiene esa calidad (…) aquél daño que revista cierta gravedad e inminencia más allá de lo puramente eventual, y que sólo pueda evitarse con medidas urgentes e impostergables propias de la tutela (…) ” (sentencia de 1° de septiembre de 2011, exp.00194-01), e igualmente en el caso de estudio, el solicitante no acreditó que se encontrara comprometido su mínimo vital, como tampoco la ocurrencia de un menoscabo grave de sus garantías o circunstancias insalvables que ameriten la intervención del juez constitucional, lo que conlleva el fracaso de su aspiración. 4.

Finalmente, en relación con la protección al derecho a la salud que reclamó el actor en el escrito inicial, la Sala no puede hacer pronunciamiento alguno al respecto, en razón a que en el fallo de primera instancia el Tribunal constitucional solo le reconoció la protección de los derechos al mínimo vital, igualdad y seguridad social y esta decisión no fue impugnada por el solicitante demandando el amparo en relación con el mismo. 5.

De lo anterior se colige que la protección debía negarse y por ello se revocará el fallo objeto de cuestionamiento. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia impugnada. Comuníquese lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ 2 Exp. 2013-00237-01