CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil trece (2013) Aprobado en Sala de diecinueve (19) de junio de dos mil trece (2013). REF: Exp. 7600122030002013-00198-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo de 20 de mayo de 2013, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que negó la tutela de Marisol Reyes Barrero frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, actuación a la que fueron llamados el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Asociación Sindical Unitaria de Servidores Públicos del Sistema Penitenciario y Carcelario Colombiano -UTP-.

ANTECEDENTES I.- La accionante, obrando en nombre propio, aduce que los demandados le vulneraron las prerrogativas a la dignidad humana, igualdad, debido proceso, trabajo, libertad, petición y el principio de confianza legítima. II.- Circunscribe la violación a los cambios realizados a la convocatoria 250 de 2012, abierta para proveer cargos administrativos en el INPEC, entidad que no respondió las solicitudes elevadas por ella ni por el sindicato vinculado.

III.- Sustenta su pedimento en los hechos que pasan a resumirse (folios 1 a 6 y 17 del cuaderno 1): a.-) Que está nombrada en provisionalidad en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, como profesional universitaria grado 09, por lo que compró el PIN para participar en el mencionado concurso, pero en el “ grado 11 ”. b.-) Que antes de abrirse las inscripciones, la UTP dirigió un escrito a la CNSC exponiendo una serie de objeciones a la invitación pública, como el perjuicio que se les puede causar a los padres cabeza de familia y prepensionados; que no se especificaron los ejes temáticos de cada prueba; le pidió celebrar una audiencia para resolver las preguntas de los interesados, y recomendó conformar una comisión de personal. c.-) Que el ente destinatario manifestó que requeriría al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario para que solucionara los inconvenientes del caso, pero omitió pronunciarse de fondo sobre las demás súplicas. d.-) Que “ a pocas horas de iniciarse las inscripciones ”, el ente de reclusión modificó de fondo la OPEC, en el sentido de variar el número de puestos ofertados y los requisitos para acceder a ellos, obligándola a cambiar el “ grado ” del empleo para el cual aspira. e.-) Que en la “ audiencia virtual solicitada insistentemente, el INPEC inform[ó] que se cambió el Manual de Funciones y que está diseñado de acuerdo a la OPEC publicada, pero lo [mantuvo] en reserva…, que no se han podido expedir las certificaciones laborales por acumulación de trabajo y que finalmente se certificarán las funciones para cada cargo de acuerdo a las nuevas funciones establecidas… ”; finalmente, como solución a las personas que aspiraron a un cargo determinado que ya no está ofertado les recomendó vender o ceder el PIN. f.-) Que el 21 de marzo de esta anualidad, presentó una solicitud ante los accionados, pero no le han respondido.

IV.- Pretende que se ordene a los enjuiciados suspender el proceso de selección, mientras se hacen los respectivos ajustes; adelantar la elección de una Comisión Nacional de Personal; estudiar las incidencias que el procedimiento cuestionado puede traer; publicar y socializar el nuevo manual de funciones; determinar el número definitivo de vacantes; notificar las condiciones de la convocatoria; certificar las tareas que ha desempeñado, y que no se le discrimine por ser ingeniera civil (folios 16 y 17 ídem ).

RESPUESTA DE LOS DEMANDADOS La Directora de Política Criminal y Penitenciaria del Ministerio de Justicia y del Derecho señaló que carece de competencia por pasiva, toda vez que no tiene facultades para administrar los establecimientos carcelarios del País, función que corresponde al Instituto atacado (folios 19 a 21 del cuaderno 2). Por su parte, la Comisión acusada indicó que el amparo es improcedente, ya que con el mismo se están censurando actos de carácter general, impersonal y abstracto que no son refutables por esta vía, como el Acuerdo 297 de 11 de diciembre de 2012, por medio del cual se abrió la convocatoria; que para cuestionar las manifestaciones de voluntad de la administración están consagradas las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho; que no se demostró la existencia de un perjuicio que amerite la intervención del juez constitucional; que las reglas de concurso son invariables; que el artículo 13 de la mencionada disposición consagra la posibilidad de aplicar modificaciones hasta “ antes de iniciarse la etapa de inscripciones, esto es, hasta el 14 de marzo de 2013 ”; que el responsable de la oferta pública de empleos es el INPEC; que éste, autónomamente, hizo un cambio en “ el manual de funciones ”; que el “ retén social ” no es aplicable en los trámites de selección como el que aquí se discute; que no tiene injerencia en la conformación de las “ comisiones de personal ”; que la querellante está actualmente registrada como participante pero no ha adquirido derechos; que sí se pronunció de fondo sobre las todas las peticiones del órgano sindical, al punto que programó una reunión para el jueves 21 de febrero de este año, pero los representantes de esa asociación no asistieron, y que también contestó la misiva de la promotora mediante oficio 11009 de 22 de marzo de esta anualidad, donde le informó que estaba permitido hacer los cambios cuestionados (folios 44 a 63 ídem ).

De manera extemporánea, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario adujo que inicialmente se ofrecieron dos mil ciento treinta y siete vacantes, sin embargo, después disminuyeron porque siete de esos puestos correspondían a cargos de libre nombramiento y remoción y se suprimieron algunos puestos de capellán; que el artículo 26 del Decreto 2772 de 2005 otorga la facultad de prever o no la aplicación de equivalencias, y que la interesada tiene a su alcance otra vía de defensa (folios 98 a 104 ibídem ).

FALLO DEL TRIBUNAL Denegó la salvaguarda, al estimar que la reclamante no demostró haber enviado ninguna misiva a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual actuó bajo los parámetros legales, y que las quejas frente al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario deben exponerse ante la primera entidad mencionada, que es la encargada de vigilar el concurso (folios 89 a 92 del mismo cuaderno).

IMPUGNACIÓN La interpuso la libelista implorando “ equidad y transparencia, en todos y cada uno de los eventos dentro de la convocatoria No. 250 ” (folios 110 ídem ). CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en establecer si los entes criticados vulneraron las prerrogativas de la denunciante, al variar las condiciones del proceso de selección al que aplicó, poco tiempo antes de iniciar las inscripciones, y por no contestar las misivas elevadas por ella y por la Asociación Sindical Unitaria de Servidores Públicos del Sistema Penitenciario y Carcelario Colombiano. 2.- De conformidad con los artículos 1° y 4° del Decreto 1382 de 2000, la Corte es competente para conocer la alzada de la referencia, ya que la CNSC es un órgano nacional del sector central. 3.- La tutela está consagrada en al Carta Política para resguardar de forma inmediata y efectiva las garantías esenciales de las personas, cuando fueren violadas o seriamente amenazadas por cualquier autoridad pública o particulares, a menos que su titular tenga o haya contado con la posibilidad de hacerlas prevalecer por otro camino legal. 4.- Está probado, con incidencia en el sub lite, lo siguiente: a.-) Que el 11 de diciembre de 2012, mediante la convocatoria 250, la Comisión Nacional del Servicio Civil abrió el proceso de selección para proveer las dos mil ciento treinta y siete vacantes de personal administrativo del INPEC, dentro de las que se encontraba la de “ profesional universitario 2044 grado 11 ” (folios 3 a 9 de este cuaderno). b.-) Que el 31 de enero de 2013, el ente que dirige la invitación pública respondió el derecho de petición elevado por la UTP, indicándole que dicho trámite se surtió conforme a las reglas que disciplinan la carrera administrativa; que se garantiza la participación a todos los interesados, incluso a los nombrados en provisionalidad; que son los aspirantes quienes deben asegurarse de cumplir los requisitos; que los ejes temáticos aún no están definidos completamente, y que las equivalencias consagradas en el “ manual de funciones ” corresponde fijarlas al nominador, a quien se le remitirían las inquietudes planteadas por ese colectivo (folios 74 a 76 del cuaderno 2). c.-) Que el 7 de marzo de idéntica anualidad, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario adoptó un nuevo “ manual de funciones ”, por lo que pidió a la CNSC cambiar la OPEC (folio 99 ídem ). d.-) Que el 13 de los mismos mes y año, la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó el Acuerdo 303, que contiene las variaciones realizadas a la oferta pública, como la reducción del número de puestos disponibles a dos mil cien y los requisitos para ser admitido en cada uno (folios 10 a 13 de este cuaderno). e.-) Que el 22 siguiente, la misma entidad contestó la solicitud de reconsideración de la oferta pública de empleos radicada por la quejosa, comunicándole que tal documento es elaborado por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y que según el artículo 10 del Acuerdo 297 la misma podía ser variada hasta el día anterior a las inscripciones; oficio que fue enviado al correo electrónico suministrado por la promotora en su escrito (folios 64 a 67 del cuaderno 2 y 24 del 1). f.-) Que la querellante está registrada en el trámite para ocupar el cargo de “ profesional universitario grado 7 ” (folio 69 ídem ). g.-) Que la demandante no es representante de la Asociación Sindical Unitaria de Servidores Públicos del Sistema Penitenciario y Carcelario Colombiano. 5.- Se confirmará el fallo opugnado, por las razones que pasan a mencionarse: a.-) El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, que regula la tutela, exige que la persona que reclama la protección sea el titular de la garantía afectada, o, en su defecto, actúe como representante o agente oficioso del perjudicado.

En este caso, observa la Corte que la accionante carece de legitimación por activa para actuar en nombre de la UTP, pues, no es su vocera. Es más, ni siquiera demostró pertenecer a esa agremiación, por lo que no puede implorar la protección de sus derechos. En ese orden de ideas, no se estudiará la supuesta vulneración al derecho de petición del sindicato, como lo pretende la denunciante.

Sobre el punto, la Sala ha expuso que “en este caso debe advertirse que el resguardo al derecho de petición es improcedente por falta de legitimación en la causa por activa, pues, el querellante no es el vocero del sindicato que presentó la solicitud ante la CNSC, es más, ni siquiera demostró pertenecer al mismo, por lo que no puede decirse que la mencionada prerrogativa este en cabeza suya… ‘la legitimación para ejercer la acción constitucional radica en cabeza de la persona cuyas garantías superiores han sido vulneradas o amenazadas, por lo que será ella quien podrá solicitar el amparo de manera directa o por conducto de su representante… la Sala ha sostenido de manera inveterada que la persona habilitada constitucionalmente para acudir a esta específica vía es aquélla a la que se le violan o amenazan sus derechos fundamentales.

El principio de la informalidad que impera en estos trámites, no llega hasta el punto de permitir, sin fundamento alguno, que cualquiera pueda alegar por cuenta de otro, como si a él se le violaran las ‘garantías fundamentales’ y no a quien pretende favorecer’…” (providencia de 23 de mayo de 2013, exp. 00103-01). b.-) La prerrogativa de petición, consagrada en el artículo 23 de la Constitución, es fundamental e implica la facultad de obtener respuesta pronta en condiciones idóneas, esto es, que lo contestado se ajuste a lo implorado y se comunique al interesado tempestivamente.

En el caso bajo estudio, de las pruebas aportadas al expediente, emerge que la solicitud de la petente, encaminada a que se “ reconsiderara ” la OPEC, fue atendida de fondo y comunicada a Reyes Barrero. En efecto, la Comisión Nacional del Servicio Civil se pronunció sobre la reclamación de la memorialista, a través del documento que le envió por correo electrónico al mail que ella misma anunció en su escrito petitorio, de donde se colige que no se trasgredió la aludida garantía a la interesada. c.-) De otra parte, el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece que los actos generales, impersonales y abstractos no pueden ser materia de este amparo excepcional, por lo tanto, la Corte ha reiterado que las controversias en torno a la legalidad de tales disposiciones deben discutirse ante los funcionarios y la jurisdicción correspondiente.

En este asunto, es claro que la súplica del reclamante es suspender la aplicación de un acuerdo de dicha naturaleza, el cual debe ser cuestionado a través de la acción de nulidad creada para el efecto en el canon 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sin que esta vía pueda sustituir tal mecanismo.

Al respecto, la jurisprudencia ha indicado que “teniendo en cuenta que la razón de ser de la presente demanda es un acto administrativo de carácter general, su ilegalidad e inconstitucionalidad debe ser atacada por medio de los mecanismos ordinarios, como la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

En esta medida, la tutela no es procedente, puesto que no cumple con la extraordinariedad y subsidiariedad que el Constituyente le asignó…” (fallo de 21 de febrero de 2011, exp. 2010-00687-01, ratificado el 6 de julio de 2012, exp. 00187-01 y el 23 de mayo de 2013, exp. 00103-01). d.-) Finalmente, la actora no acreditó ser sujeto de especial protección o encontrarse en un caso de extremas gravedad y urgencia que requiera la salvaguarda transitoria.

Así lo expuso esta Corporación cuando dijo que “ en el escrito inicial no se adujo ninguna circunstancia especial que amerite la concesión del auxilio, aún como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, planteándose la discusión desde una óptica netamente legal… ” (fallo de 22 de mayo de 2012, exp. 00162-01). 6.- Entonces, se ratificará la providencia apelada, por los motivos aquí expuestos.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Informar telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, y remitir el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 14 FGG.

Exp. 7600122030002013-00198-01