11001-02-03-000-2007-01403-00 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil trece (2013).- (discutido y aprobado en Sala de 10 de julio de 2013) Ref.: 76001-22-03-000-2013-00189-01 Se decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia proferida el 20 de mayo de 2013 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en la acción de tutela promovida por el señor CRISTÓBAL MARTÍNEZ GARCÍA contra la Comisión Nacional de Servicio Civil –CNSC- y la Alcaldía Municipal de Santiago de Cali, trámite al que se vinculó al Departamento Administrativo de la Función Pública, a la Dirección de Desarrollo Administrativo, a la Subdirección Administrativa de Recursos Humanos, a la Dirección Jurídica y a la Personería, todas del municipio accionado.

ANTECEDENTES 1. El peticionario solicita la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al “trabajo digno” y al debido proceso, al mínimo vital, así como de los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. 2. Como fundamento de la demanda constitucional, expresa que se inscribió en la Convocatoria 01 de 2005 de la CNSC en el cargo de “Profesional Universitario Código 219, Grado 04”, el cual desempeñó durante ocho (8) años en encargo hasta que la Alcaldía accionada designó a otra persona, por lo que “regres[ó] al empleo de Técnico Operativo”, situación que le ocasionó perjuicios económicos, puesto que de sus ingresos depende su núcleo familiar y la educación de sus hijos.

Agrega que el ente municipal acusado reportó ocho (8) empleos con las citadas características, los cuales fueron “fraccionados”, pues se ofertaron “dos (2) vacantes en la Etapa 1 del Grupo 1, cuatro (4) vacantes en la Etapa 2 del Grupo 1, y dos (2) vacantes en la Etapa 3 del Grupo 1”. Advierte que ocupó la sexta posición en la lista de elegibles elaborada para la Etapa 1 e indica que luego de utilizarse los listados de las etapas referidas, trámite en el que se presentaron renuncias y revocatorias a los nombramientos, quedaron cuatro (4) vacantes, las que actualmente están ocupadas por un “prepensionado” nombrado en provisionalidad y las demás por personas designadas en encargo.

Manifiesta que el municipio de Cali tiene “suficientes” plazas disponibles para solicitarle a la CNSC que lo autorice para usar la lista en la que él se encuentra en el cuarto lugar por “la recomposición” de la misma. Expone que con escritos de 11 de julio y 9 de agosto de 2011, 22 de junio, 13 y 30 de agosto de 2012 le pidió al Municipio convocado, entre otras cosas, que utilizara el listado señalado, que lo designara en periodo de prueba en el cargo al que aspiró y que le indicara el número de vacantes que existían de dicho empleo, solicitudes que no fueron resueltas como esperaba, por lo que le pidió a la Personería Municipal “el acompañamiento respecto a la aplicación de las normas de carrera administrativa” pero no recibió contestación alguna.

Así mismo, señala que el 10 de septiembre de 2012 insistió en los dos primeros pedimentos, sin embargo el ente municipal con oficio de 18 de octubre de 2012 le manifestó que resultaban improcedentes “por cuanto mediante el Decreto 1894 de 11 de septiembre de 2012, proferido por la Dirección del Departamento Administrativo de la Función Pública, las listas de elegibles para la provisión de los empleos de carrera, resultado de los procesos de selección, únicamente [podían] ser utilizadas para llenar las vacantes específicamente ofertadas y señaladas en la respectiva convocatoria, y no para proveer otros cargos no convocados a concurso y ocupados por personal provisional”.

Asegura que como esa respuesta contrariaba lo expresado en el boletín No. 8 de la CNSC, el 3 de enero de 2013, nuevamente, insistió en sus peticiones, ante lo cual la entidad territorial le expresó que estaba “en trámite (…) la solicitud de autorización de uso de lista de elegibles para el cargo de Profesional universitario (…)”. Aduce que con oficio de 11 de abril de 2013, ante otras solicitudes que planteó para que se detallaran los cargos disponibles desde enero de 2010, dado que el Municipio convocó a los empleados para proveer esas plazas “de manera transitoria mediante encargo”, esa autoridad insistió en la aplicación del Decreto 1894 de 2012 y con comunicación de 18 de abril de 2013 le informó que su petitorio se remitiría al “Área de Registro y Control” para que ésta le enviara copia de la historia laboral de quienes ocupaban los cargos a proveer, además de lo cual le puso de presente que “respecto al posible uso de listas de elegibles para el nombramiento en periodo de prueba (…) se traslada[ría] el asunto a la Dirección Jurídica”, para que se fijara una “posición al respecto”.

En relación con las múltiples peticiones que formuló ante la CNSC, el actor expresa que esa autoridad además de indicarle que el uso de las listas procedía “únicamente a solicitud de las entidades” territoriales, con oficio de 5 de abril de 2013 le informó que el Decreto 1894 de 2012 no aplicaba “para los empleos a los cuales se les declaró desierto el proceso de selección y que fueron previamente reportados a la Oferta Pública de Empleos –OPEC-”, por lo que lo procedente era que tales entidades solicitaran “la provisión definitiva mediante el uso de listas del Banco Nacional de Listas de Elegibles, en los términos del Acuerdo No. 159 de 2011”.

Luego de reiterar que existen suficientes cargos para que se use la lista de elegibles en la que él figura, advierte que la negligencia de los accionados le genera un perjuicio irremediable, puesto que no podrá ascender, ya que dicho listado tiene una vigencia de dos (2) años y han transcurrido doce (12) meses desde que cobró firmeza (fls. 1 al 21, cdno. 1). 3.

Pide, por tanto, que se le ordene al municipio acusado proceder a utilizar la lista de elegibles de la que él hace parte y nombrarlo en periodo de prueba en el cargo al que aspiró y a la CNSC que autorice “de oficio” a esa entidad territorial para que haga “uso de las vacantes que se surtan después de los nombramientos de los empleos definitivos por los elegibles que sigan en estricto orden de mérito en el Banco Nacional de Listas de Elegibles” (fls. 29 al 30, cdno. 1).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El juez constitucional de primera instancia denegó el amparo solicitado con sustento en que las autoridades accionadas coincidieron en afirmar que la Comisión acusada “previo estudio de viabilidad, autorizó el uso de la lista de elegibles confirmada mediante resolución n° 3429 del 30 de junio de 2011, expedida por la CNSC con el elegible que se encontraba en 3ª posición, el señor Nelson Ramiro Trujillo Carmona, acto administrativo que da cuenta que efectivamente el señor Martínez García ocupa el sexto puesto de elegibilidad, según la calificación a él otorgada (…), razón por la que previo al posible nombramiento del actor deberá agotarse el orden de elegibilidad, más aún cuando la misma lista se encuentra vigente hasta el 2 de mayo de 2014”.

Agregó que no se observaba que las entidades convocadas hubiesen desconocido la normatividad vigente sobre carrera administrativa, así como tampoco que los nombramientos efectuados en encargo por el municipio soslayaran las listas de elegibles. Señaló que no se había acreditado la vulneración del derecho a la igualdad y al mínimo vital, pues el actor se encontraba laborando en la entidad territorial accionada, por lo que tampoco se configuraba un perjuicio irremediable.

Finalmente, destacó que la Personería Municipal de Cali contestó en forma suficiente la petición que el actor elevó ante ella (fls. 411 al 413, cdno. 1) LA IMPUGNACIÓN El promotor de la petición de amparo impugnó el fallo de primera instancia y pidió su revocatoria con apoyo en argumentos similares a los expuestos en la demanda de tutela.

Advirtió que de las ocho (8) vacantes del empleo al que aspiró, reportadas por el municipio acusado, existían cuatro (4) que no habían sido provistas con las personas que figuraban en las listas de elegibles, dos (2) de ellas declaradas desiertas, una (1) en la que se presentó la renuncia de la persona nombrada y otra ocupada en provisionalidad por un “pre pensionado”.

Aseguró que el perjuicio irremediable que se le generó con la situación censurada se encuentra acreditado, pues al no poder cumplir con sus obligaciones económicas, dada la disminución de su salario, ha presentado “una taquicardia ventricular, debido al alto grado de estrés y de ansiedad que [viene] padeciendo”, conforme a los exámenes médicos que allegó (fls. 443 al 156, cdno. 1).

CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela es un instrumento jurídico previsto para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, mediante un procedimiento preferente y sumario, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, de particulares. Por su carácter residual sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

Estudiada la queja constitucional, resulta evidente que el accionante pretende que por esta vía residual y extraordinaria se le ordene a la Alcaldía Municipal de Santiago de Cali utilizar la lista de elegibles en la que él se encuentra para proveer las vacantes que, conforme afirma, fueron ofertadas en la Convocatoria 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil y que tienen la misma denominación del empleo al que aspiró, del cual se ofrecieron los dos (2) que fueron provistos con el listado de elegibles configurado para el efecto, en el que el actor ocupó el sexto lugar.

Así mismo, se advierte que el peticionario aspira a que se le ordene a la CNSC que autorice oficiosamente a dicha entidad territorial para que proceda a usar la lista mencionada. Así las cosas, es evidente que este mecanismo extraordinario no tiene vocación de prosperidad, dado que el promotor del amparo ha elevado múltiples peticiones ante las autoridades acusadas con las finalidades antes descritas, solicitudes que fueron desestimadas con distintas manifestaciones de voluntad que son pasibles de control de legalidad mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa.

En efecto, debe destacarse que para cuestionar tanto los oficios de 21 de noviembre de 2012 y 11 de abril de 2013 con los que la Alcaldía accionada, con el primero, insistió en la improcedencia de la petición arriba descrita de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1894 de 2012, que en su criterio resultaba aplicable, y, con el segundo, reiteró que los nombramientos de la lista en la que figuró el actor ya habían sido efectuados “según el número de vacantes ofertadas” (fls. 149 al 151 y 168 y 169), así como respecto del oficio de 5 de abril de 2013 con el que la CNSC negó la autorización oficiosa del uso del reseñado listado por considerar que correspondía a las entidades que reportaron los cargos del concurso elevar tal pedimento (fls. 201 al 206), el promotor del amparo tiene a su alcance la acción contencioso administrativa antes referida, situación que enmarca la tutela solicitada en la hipótesis de improcedencia de que trata el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política en armonía con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Es claro que del asunto planteado no puede ocuparse el juez constitucional, ya que, como reiteradamente lo ha dicho la Corte, el debate acerca de la legalidad de los actos administrativos, cumple suscitarlo ante los jueces especializados competentes, a través de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico, pues debe recordarse que la acción de tutela es de carácter residual o subsidiario y, por ende, no puede ser simultánea, complementaria ni alternativa, en aras de resolver cuestiones propias de procedimientos ordinarios. 3.

Debe señalarse que no se observa vulneración alguna al derecho fundamental a la igualdad, toda vez que no se encuentra acreditado que en idéntica situación de hecho las autoridades aquí accionadas hayan procedido de manera diferente. 4. Finalmente, la protección invocada tampoco se abre paso como mecanismo transitorio, ya que la referencia a un perjuicio irremediable originado en la terminación del nombramiento en encargo del peticionario en el empleo de “Profesional Universitario Código 219, Grado 04” o en que la lista de elegibles en la que figura sólo tiene un año de vigencia, no estructuran dicha figura, pues “ sólo tiene [esa] calidad (…) aquél daño que revista cierta gravedad e inminencia más allá de lo puramente eventual, y que sólo pueda evitarse con medidas urgentes e impostergables propias de la tutela ” (sentencia de 1° de septiembre de 2011, Exp. 2011-00194-01), presupuestos que no se acreditaron, máxime si el actor actualmente ocupa un cargo en el que está nombrado en propiedad, de donde se evidencia que no existe detrimento de su mínimo vital. 5.

Se impone, por tanto, confirmar la sentencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y a los demás intervinientes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 10 A. S. R. 2013-00189-01