CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá, D.C, tres (3) de julio de dos mil trece (2013) Discutido y aprobado en Sala de tres (3) de julio de dos mil trece (2013). Ref: Exp. T. N° 7600122030002013-00182-01 Decide la Corte la impugnación formulada respecto del fallo de 15 de mayo de 2013, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que negó la tutela de Ximena Claudia Patricia y Gloria Inés Gamboa Fajardo frente a los Juzgados Sexto Civil del Circuito y Veintitrés Civil Municipal de la misma ciudad, siendo llamados los intervinientes en el asunto origen de esta queja.

ANTECEDENTES I.- Las promotoras, actuando por intermedio de apoderada, sostienen que les fueron transgredidos los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, administración de justicia, “ crédito en condiciones dignas ”, igualdad ante la ley y “ restablecimiento de los derechos constitucionales ”. II.- Señalan como contrarias a sus garantías, las sentencias dictadas en el juicio verbal de reducción o pérdida de intereses que le adelantaron al Banco BCSA S.A., toda vez que desestimaron sus pretensiones.

III.- La protección deprecada la apoyan en los hechos que pasan a compendiarse: a.-) Que como deudoras de un préstamo otorgado para la compra de vivienda, iniciaron el citado caso, en el que el 10 de abril de 2012 se profirió fallo negando sus súplicas, determinación confirmada en segunda instancia, el 10 de octubre siguiente. b.-) Que discrepan de esas resoluciones porque la prueba documental que aportaron muestra que el crédito pactado en pesos se redenominó ilegalmente en UVR y que la tasa de “ DTF+6% debió pasar a IPC+6% y nunca a la del 12.70% ”, como en efecto ocurrió. c.-) Que los juzgadores pasaron por alto que fue precisamente por la inconstitucionalidad de la capitalización de réditos, que demandaron “ la declaratoria de [ese] cobro ”, habida cuenta que la entidad bancaria beneficiada con tal dinero, no se los ha restituido. d.-) Que también desconocieron que el alivio aplicado a la reliquidación de la obligación, corresponde a una indemnización reconocida por el Estado, que de modo alguno remplaza el deber del “ banco de salir a devolver lo (…) que no debió cobrar ”. e.-) Que contrario a lo considerado por el ad-quem, la “ capitalización de intereses ”, además de afectar el saldo del préstamo, evidencia el “ cobro en exceso ” alegado por ellas. f.-) Que la Corte Constitucional en sentencia C-955 de 2000 se refirió al reintegro de los dineros “ cobrados en exceso ” por concepto de créditos concedidos con anterioridad de la Ley 546 de 1999 y en la SU-846 del mismo año precisó que los funcionarios judiciales deben adoptar las medidas necesarias para resarcir “ iniquidades, pese a que en la época se entendieran legales ”. g.-) Que los fallos no se podían apoyar en el informe rendido por la Superitendencia Financiera de Colombia, porque éste deja claro que el procedimiento de “ re-liquidación es responsabilidad exclusiva de las entidades finacieras ”. h.-) Que los querellados debieron y no lo hicieron, decretar pruebas de oficio tendientes a desentrañar la realidad de litigio. i.-) Que de haberse aplicado tanto la referida normatividad como la Constitución Nacional y valorado correctamente los elementos demostrativos aportados, el pleito se hubiese decidido a su favor.

IV.- Piden que se revoquen los pronunciamientos reprochados para que se proceda a practicar una pericia que “ liquide los excesos cobrados por el banco ”. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADO Los convocados aseguraron que sus proveídos se ajustaron a derecho (folio 38 a 40). El Banco Caja Social, a través de apoderado general, se opuso a la prosperidad de la salvaguarda con base en que su actividad se ciñó a las normas incoporadas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y a las resoluciones del Banco de la República.

Sostuvo que las gestoras contaron e hicieron uso de todas las garantías dispuestas por el legislador para su defensa, por tanto no es válido afirmar que se les “ viola[ron] por parte de los despachos accionados o de la entidad vinculada (…) derechos fundamentales ” (folios 63 a 75). FALLO DEL TRIBUNAL Negó la protección con sustento en que las decisiones criticadas carecen del requisito de inmediatez, si se repara en el tiempo transcurrido entre la fecha de emisión del fallo de segundo grado, 10 de octubre de 2012, y la de la presentación del resguardo, 30 de abril de 2013.

Destacó que por el cese de actividades registrado el año pasado, las instalaciones del Tribunal estuvieron cerradas desde el 23 de octubre y el 9 de noviembre de 2012, por lo tanto normalizadas las labores debieron las interesadas proceder a incoar su resguardo, sin embargo, no lo hicieron (folios 83 a 88). IMPUGNACIÓN Las quejosas para justificar su demora en acudir a esta excepcional justicia señalaron que “ el término máximo de temporalidad ” del amparo establecido por la Corte Constitucional es de seis meses, y que en el asunto si se descuenta “ solamente el mes de paro judicial, la misma fue incoada ante reparto judicial, en el término de los cinco meses, por lo que no existe frente a este límite, ningún argumento válido como el que se pretende sin profundidad por el magistrado ponente ”.

Agregaron que si se contaban “ por días, correspondiendo los seis meses a días hábiles, se contarían ciento ochenta días, lo cuales para conteo se descuenta el paro judicial, la vacancia judicial y receso de la semana santa ”, se tiene que sólo transcurrieron “ ciento doce días ”. También acotaron que, en todo caso, la mencionada Corporación ha admitido la procedencia de la salvaguarda frente a providencias, pese a mediar entre aquella y éstas un amplio lapso de tiempo, siempre que su promotor haya acudido sin éxito a los recursos procesales ordinarios (folios 99 y 100).

CONSIDERACIONES 1.- De entrada es menester precisar que si bien en primera instancia se tuvo en cuenta para desestimar el amparo que la última de las determinaciones censuradas se emitió el 10 de octubre de 2012, éste no cumplía el requisito de inmediatez, la Sala no atenderá dicho argumento porque el paro judicial que se presentó a finales del año pasado, hecho del que el a-quo y las gestoras difieren en cuanto a su duración, no permite colegir con claridad que la acción fue interpuesta por fuera del término de seis meses que la jurisprudencia de esta Corte ha señalado como prudente para que este mecanismo constitucional cumpla el fin de reparar los derechos fundamentales de quien a él se acoge.

En un auxilio similar, dijo la Sala que “ [d]el mismo modo, es menester precisar que si bien en primera instancia se tuvo en cuenta para negar el amparo que, tratándose de la providencia emitida el 10 de agosto de 2012 dentro del proceso ejecutivo, éste no cumplía el requisito de inmediatez, la Sala no reparará en dicho argumento porque el paro judicial registrado a finales del año pasado, no permite colegir con claridad que la acción fue presentada por fuera del término de seis meses que la jurisprudencia de esta Corte ha señalado como prudente para que este mecanismo constitucional cumpla el fin de reparar los derechos fundamentales de quien a él se acoge ” (proveído de 19 de abril de 2013, exp. 00355-01). 2.- La controversia se centra en establecer si con los fallos proferidos en el juicio sobre el que versa el resguardo, se transgredieron los preceptos superiores denunciados. 3.- La actual tutela está prevista en la Constitución Nacional como una herramienta para proteger de forma inmediata y efectiva los postulados esenciales de las personas, cuando fueren desconocidos o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, a menos que su titular tenga o haya contado con la posibilidad de hacerlos prevalecer por otros medios.

Ahora bien, es sabido que los pronunciamientos judiciales sólo son susceptibles de ser cuestionados con la formulación de la acción, cuando con ellos se haya incurrido en una vía de hecho, siempre que ésta se solicite en forma oportuna. 4.- Está probado, con incidencia en el asunto que se estudia, que el 10 de octubre de 2012, el Juzgado Sexto Civil del Cali confirmó la sentencia emitida en primera instancia en el juicio verbal de reducción o pérdida de intereses de Ximena Claudia Patricia y Gloria Inés Gamboa Fajardo contra el Banco Colmena BCSA, en el sentido de negar las pretensiones de las demandantes (folios 17 a 33, caderno de la Corte). 5.

La protección es inviable porque: a.-) Revisados los proveídos que se cuestionan de ellos no emerge arbitrariedad que le abra paso a esta excepcional jurisdicción. Para corroborar lo anterior es suficiente citar el dictado por el ad-quem, aunque las interesadas dirigen su ataque frente a lo decidido tanto en primera instancia, como en segunda, sin embargo, en esta sede resulta inocuo auscultar la providencia expedida por el a-quo, habida cuenta que fue apelada y, por consiguiente, reestudiada por su superior funcional, de lo que se sigue que el análisis debe hacerse sobre aquella, so pena de convertir el actual instrumento en un mecanismo, paralelo al ya superado.

Así lo ha estimado la Sala entre otras, en la sentencia proferida en sede de tutela el 6 de febrero de 2013, expediente 02733-01, el en la que adujo que “ Es menester precisar que aunque la queja se enfila contra lo resuelto en primer y segundo grado, en esta sede resulta inane examinar el auto dictado por el Juzgado a-quo, esto por cuanto al haber sido apelado y, por consiguiente, reestudiado por su superior funcional, fue sometido a la discusión que legalmente le corresponde ante la autoridad natural, por lo tanto, la valoración destinada a establecer el presunto quebranto de derechos esenciales debe hacerse frente a la providencia definitiva, so pena de convertir la actual senda en un recurso paralelo al ya superado ”.

En el sub lite, se observa que para reafirmar el fallo recurrido el juzgador luego de citar los hechos pertinentes, mencionar sucintamente los argumentos de ese veredicto que desestimó las pretensiones formuladas por el extremo actor, y del recurso de apelación impetrado por la parte vencida, manifestó que la inconformidad se fundaba en que en primera instancia no se le habían dado efectos retroactivos a las sentencias C-383, C-700 y C-747 de 1999 y C-955 y C-1140 de 2000 todas dictadas por la Corte Constitucional; y que también se cuestionaba el dictamen pericial porque el experto aplicó “ mal el proceso de reliquidación, al capitalizar intereses, liquidar intereses por tasas superiores a las pactadas y aplicar doblemente el alivio ”.

Seguidamente, se pronunció sobre los motivos de desacuerdo, considerando improcedente la “ retroactividad ” reclamada, con sustento en decisiones de la Sala Civil del Tribunal del Superior del Distrito Judicial de Cali en las que se ha sostenido que “` la prohibición de la capitalización de intereses no tiene efectos retroactivos, según disposiciones mismas de la Corte Constitucional y por aplicación de las reglas sobre vigencia de ley en el tiempo, concluyendo que definitivamente dicha práctica perdió su vigencia sólo desde el 31 de diciembre de 1999 con el rigor de la Ley 546 de 1999 que taxativamente la proscribe en su articulado ”.

Agregó que “´ los efectos de inexequibilidad de la sentencia C-747 de 1999, que eliminó la capitalización de intereses (…) fueron diferidos hasta el 20 de junio de 2000, fecha hasta la cual el Congreso deberá expedir la Ley marco de vivienda´ ”, sin que se desconozca que “´ con fundamento en las consideraciones expuestas en las sentencias C-955 y C-1140 de 2000 que estudiaron la exequibilidad de la Ley 546 de 1999 y en la sentencia de revisión de tutela SU-846 del mismo año, algunos han entendido que existen precedentes sobre la retroactividad de los fallos C-383, C-700 y C-747 de 1999 ”, sin embargo no es eso lo que se concluye de lo consignado en esas providencias, toda vez que en la “ sentencia C-955 de 2000 ” se determina que las obligaciones “´ contraídas en UPAC y [convertidas] a UVR (…) tal operación será constitucionalmente válida en tanto y en cuanto las entidades financieras (…) acat[en] con exactitud lo previsto en las sentencias C-383, C-700 y C-747 de 1999, y no sería un acatamiento exacto y genuino a tales fallos si se dispusiera que tuvieran efectos sobre situaciones ya consolidadas, esto es que fueran retroactivas, contra expresa y explícita decisión del mismo Órgano Constitucional´ ”.

Después del análisis precedente, abordó el juzgador el punto relacionado con la regulación de intereses y el límite de la tasa de réditos de plazo y mora para créditos de vivienda. En ese orden y luego de disertar ampliamente sobre esos aspectos, acotó que la Junta Directiva del Banco de la República mediante Resolución Externa No.020 de 24 de diciembre de 2000 señaló que para los préstamos denominados en pesos a tasa nominal fija y destinados “ a financiar la construcción, mejoramiento y adquisición de vivienda de interés social, la tasa máxima remuneratoria será equivalente a once (11) puntos porcentuales, adicionados con la variación de la UVR de los últimos doce (12) meses vigente al perfeccionamiento del contrato ”.

Añadió que si las citadas sentencias de la Corte Constitucional “ no tienen efectos retroactivos, es obvio colegir que la capitalización de intereses era un fenómeno permitido para créditos de vivienda, al menos con antelación a la entrada en vigencia de la Ley Marco de Vivienda, pues la sentencia C-747 de octubre de 1999, que desmontó la capitalización de intereses para dicha clase de créditos inclusive defirió sus efectos hasta el 20 de junio de 2000, como fecha límite para que el Congreso Nacional expidiera la correspondiente regulación ”.

Para el fallador ad-quem, mal podía aducirse que “ la capitalización da lugar a la devolución de sumas cobradas en exceso o que se pueda predicar que aquella per se, sea un factor adicional a los intereses que no tenían por qué haber cobrado las entidades crediticias, pues para que la capitalización de lugar a la devolución por exceso, se requiere que aquella haya sobrepasado los límites fijados por la ley o autoridad monetaria ”.

Resaltó que los dictámenes aportados tanto por las demandantes como el realizado dentro del juicio, “ parti[eron] de bases erradas para adverar que se presentó un cobro de intereses en exceso ”, puesto que, en primer lugar, “ al hacer referencia al tema de capitalización de intereses, obraron de espaldas al precedente constitucional (…) pues huelga iterar, que los efectos irretroactivos de la sentencia que proscribió la capitalización, aquella se tornó permitida al menos hasta la expedición de la ley marco de vivienda ”.

Y, en segundo término, porque “ los cobros de intereses en exceso ” no pueden estar determinados a partir del cobro del mayor alivio que según el perito debió aplicarse, “ en razón a que la reliquidación del crédito, es una operación que debía practicarse para depurar los créditos pactados en UPAC de la DTF, ” desde el 1º de enero de 1993 o a partir del inicio “ de la vida del crédito hasta el 31 de diciembre de 1999 de manera y suerte, que no se puede colegir que porque debía aplicarse un mayor alivio per se operó un cobro excesivo de intereses, y menos aducir que ese mayor alivio por efecto de una reliquidación supeditada a los lineamientos de las sentencias que precedieron a la Ley 546 de 1999, en tanto que como se puntualizó sus efectos no son retroactivos, máxime cuando el presente crédito se ha pactado en pesos y así se ha ejecutado ”.

Aunado a lo dicho, expresó que según los datos suministrados por la Superintendencia Financiera de Colombia, el Banco Colmena “reportó a favor de Ximena Gamboa Fajardo el valor de $3.595.421.9635 ” además “ en todo el informe se indica que la aplicación de las normas vigentes y legales hasta el alivio y los topes de la tasa de interés ya señalados en esta providencia, por lo que es de pleno valor probatorio el informe de dicha entidad que no deja duda alguna que al presente crédito se le han aplicado las tasas que no superan la usura ”.

El compendio descrito, desvirtúa la irregularidad atribuida al denunciado, ya que es evidente que resolvió el caso fundado en la actuación procesal, en las evidencias recaudadas y en las normas legales pertinentes, análisis que lo condujo a ratificar todo lo decidido en primera instancia. Desde dicha perspectiva, la sentencia que se reprocha es plausible e independientemente de que se prohíje o no la tesis del acusado, ello no descalifica su argumentación ni la convierte en absurda y con fuerza suficiente de configurar vía de hecho, “pues para llegar a este estado se requiere que la determinación judicial sea el resultado de una actuación subjetiva y arbitraria del accionado, contraria a la normatividad jurídica aplicable y violatoria de los derechos fundamentales, circunstancias que no concurren en el caso bajo análisis ” (proveído de 30 de junio de 2010, exp. 2010-00148-01, reiterado el 29 de agosto de 2012, exp.00200-01 y el 12 de marzo de 2013, 00009-01).

Es preciso recordar que para que una providencia judicial configure vía de hecho “se requiere que [ésta] sea el resultado de una actuación subjetiva y arbitraria del accionado, contraria a la normatividad jurídica aplicable y violatoria de los derechos fundamentales, circunstancias que no concurren en el caso bajo análisis ” (sentencia de 30 de junio de 2010, exp. 2010-00148-01, citada el 29 de agosto de 2012, exp.00200-01 y el 14 de mayo de 2013, exp. 00482-01). b.-) En relación con las pruebas de oficio, aspecto frente al que las gestoras acusan a las autoridades, dada su falta de iniciativa al respecto, ha de decirse que tratándose de esa facultad que la ley le otorga al juzgador, esta Sala ha señalado que “si bien es cierto constituye, no sólo una facultad sino, también, dado el interés público del proceso, un deber orientado al establecimiento de “la verdad real”; no es menos cierto “que sólo le corresponde al mencionado funcionario juzgador, juez o magistrado, determinar previamente a la decisión del decreto de oficio de pruebas, cuáles son las alegaciones de las partes y los hechos relacionados con éstas, así como cuáles de estos hechos requieren de su verificación o prueba y cuáles estima o considera útiles para tal efecto (..) Por ello resulta explicable que no se incurra en error de derecho cuando el juez, en uso de sus atribuciones, se abstiene de decretar pruebas de oficio ” (subraya fuera de texto, fallo de 7 de noviembre de 2000, exp. 5606, reiterada, entre otras, en providencias de 28 de junio de 2010, exp. 00015-01, 13 de mayo de 2011, exp. 00107-01 y 18 de enero, 28 de marzo de 2012 y 17 de abril de 2013, exp. 02696-00, 00086-01 y 00055-01, respectivamente).

Esta Colegiatura también ha dicho que el funcionario debe “hacer uso adecuado del poder-deber que le confiere el legislador en los artículos 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil y decretar oficiosamente tales pruebas, pues razones había en el proceso que demostraban con claridad su importancia y trascendencia… Respecto de la facultad de los juzgadores de instancia de decretar pruebas de oficio jurisprudencia de la Sala… ha sostenido que, ‘ ha de anotarse que en aquellos asuntos como el que ocupa la atención de la Sala, tocante con la responsabilidad civil, es palmario que se estará en presencia del yerro comentado, cuando, después de quedar la existencia del acto imputable al demandado y el perjuicio irrogado al demandante, así como la necesaria conexión entre éstos, el juzgador opta, ante la incertidumbre sobre la cuantía de la lesión, por dictar una sentencia absolutoria sin antes haber acatado no sólo el cumplimiento del deber general de investigación a que se ha hecho referencia, sino también el que en esa hipótesis le ordena categóricamente el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto este texto a no dudarlo, contiene una directriz de rito probatorio que no puede omitirse’”.

(fallos de 26 de julio de 2004, exp. 7273; 18 de marzo de 2005, exp. 00264; y 21 de enero y 20 de noviembre de 2008, 16 de febrero de 2012 y 17 de abril de 2013, expedientes 02078-00, 01772-00, 00406-01 y 00055-01, respectivamente). c.-) En lo que incumbe con el derecho a la igualdad, es menester señalar que las reclamantes no reportaron qué persona, en condiciones idénticas a las suyas, obtuvo un tratamiento especial o preferente, por parte de los funcionarios acusados.

Referente a ese tópico, esta Corte ha expresado: “De otra parte, no demostró el interesado la presunta vulneración al derecho a la igualdad, toda vez que no existen pruebas que den cuenta de otras personas en circunstancias similares a la suya…, circunstancia que impide realizar el paralelo respectivo a fin de determinar si los accionados con su actuar le quebrantaron esa prerrogativa de rango constitucional” (sentencia de 12 de diciembre de 2008, Rad. 2008-00228-01, reiterada el 3 de agosto y 10 de octubre de 2012, exp. 01145-01 y 00046-01, respectivamente, y el 12 de marzo de 2013, exp. 00009-01). 6.- En consecuencia, se ratificará el proveído censurado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese MARGARITA CABELLO BLANCO FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUÍZ PAGE 16 FGG.

Exp. 7600122030002013-00182-01