CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá D. C., treinta (30) de enero de dos mil trece (2013). Discutido y aprobado en Sala de 23-01-2013 Ref. Exp. 76001-22-03-000-2012-00553-01 Se decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2012, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, Sala de Decisión, concedió la acción de tutela promovida por Juan Carlos Méndez Bouzas frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
ANTECEDENTES 1.- El promotor demandó la protección de los derechos a la igualdad, debido proceso administrativo y confianza legítima, presuntamente vulnerados por la entidad acusada, al ser excluido del proceso de selección que se adelantó dentro de la convocatoria No. 001 de 2005. 2.- Arguyó como sustento de su queja constitucional, en apretada síntesis, los siguientes hechos relevantes: 2.1.- Que se inscribió dentro de la mentada invitación para proveer cargos de los “Niveles Asesor, Profesional, Técnico y Asistencial”, ofertados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, superando satisfactoriamente todas las pruebas, por lo que en oportunidad “escogí mí eje temático y me inscribí para el… cargo: PROFESIONAL ESPECIALIZADO”. 2.2.- Que la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Resolución 4945 de 26 de diciembre de 2006, estableció “las fechas para recepción y actualización de documentos para la verificación de requisitos mínimos”.
De otra parte, el Acuerdo 106 de 22 de julio de 2009, previó en su artículo 14, la forma de acreditar la educación formal, dentro de las cuales no se incluyó la “copia de la TARJETA PROFESIONAL”, pues se satisfacían los mismos aportando “certificados, diplomas, grados o títulos, requisitos que cumplí cabalmente”. 2.3.- Que el 8 de agosto del año pasado publicaron los resultados del análisis de “antecedentes”, siendo admitido; empero, advirtió que no tuvieron en cuenta una “certificación de capacitación NO FORMAL de 24 horas…, por no tener presuntamente relación directa con las funciones y roles del empleo al cual aspiro”, motivo por lo que presentó la respectiva reclamación, arguyendo, que si la cumplía, ya que “me vengo desempeñando de manera provisional e ininterrumpida desde el 27 de agosto de 2001…como coordinador del grupo financiero de la regional, esbozando las razones respectivas para que fuera tenida en cuenta y se me otorgara un puntaje adicional…”. 2.4.- Que la petición en precedencia fue respondida el 16 de agosto de 2012, en el que aparece como excluido del proceso de selección, bajo el argumento que el “ASPIRANTE NO CUMPLE YA QUE PARA EJERCER SU PROFESIÓN SEGÚN LA LEY DEBE APORTAR LA TARJETA PROFESIONAL, EN ESTE CASO ANEXA UNA CERTIFICACIÓN DONDE SE INFORMA QUE DICHO DOCUMENTO SE ENCUENTRA EN TRÁMITE.
EL PERFIL SOLICITADO MANIFIESTA TAXATIVAMENTE EL APORTE DE [DICHO DOCUMENTO] EN LOS CASOS CONTEMPLADOS EN LA LEY”, no obstante que la convocatoria no lo previa como un requisito mínimo, amén que actualmente cuenta con dicho documento. 2.5.- Que tiene conocimiento de otro caso similar al suyo, en el que la CNSC al resolver la reclamación presentada por la concursante Irma Cristina Burbano admitió que aportara “el título de bachiller pese a que no había acreditado con anterioridad la aprobación de los cuatro años de Educación Básica Secundaria, teniendo por subsanado el defecto, situación que me permite alegar la vulneración al derecho a la igualdad”. 3.- Solicitó, en consecuencia, ordenar a la entidad querellada para que proceda a “admitirme en el concurso para proveer el cargo” aspirado.
LA RESPUESTA DE LA ACUSADA El Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad de la solicitud rogada, dado su especial carácter residual y subsidiario conforme lo ha reiterado la jurisprudencia del máximo tribunal constitucional, pues la quejosa cuenta con otros mecanismos judiciales idóneos para discutir sobre la legalidad de las actuaciones administrativas adelantadas en desarrollo de la mentada invitación, concretamente, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que es improcedente que el juez de tutela se arrogue competencias asignadas por ley a otros funcionarios.
Parejamente, adujo, que en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley 909 de 2004, publicó la Convocatoria 001 de 2005, cuya invitación contiene dos fases, por un lado, la prueba general y de conocimiento específico con carácter eliminatorio; y, por otro, la escogencia del cargo y otras con carácter clasificatorio. Asimismo, acotó que en la etapa de selección del cargo específico se realiza la verificación de los requisitos mínimos que no es un examen dentro del concurso sino la constatación del cumplimiento de las exigencias requeridas para el desempeño del empleo.
Por lo demás, expresó que el actor no acreditó conforme a las normas del concurso la tarjeta o matrícula profesional en los casos que exige el artículo 4º de la Ley 60 de 1981, máxime que la “ especificidad de los requisitos de estudio y experiencia requeridos por cada uno de los empleos, se encuentran taxativamente enunciados en la OPEC de los mismos, lo cual se convierte en exigencia para la partes, tanto del aspirante como de la entidad que adelanta el concurso”; razón por la que fue excluido del proceso de selección, pues al no cumplir con el perfil requerido expresamente por el Instituto de Bienestar Familiar, la cual registra esta información de acuerdo a su manual de funciones.
LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo, concedió la salvaguarda implorada, con fundamento en la Ley 909 de 2004, reglamentado por el Decreto 785 de 2009, que “permite concluir que la profesión de administrador de empresas es de aquellas reguladas por la la ley a través de la expedición de una tarjeta o matrícula profesional, por lo que para ejercerla es necesario contar con la misma, no obstante, la regulación del concurso de méritos al cual se circunscribe este asunto, consiente, como la misma entidad accionada lo asegura (Fol. 81), que para efectos de acreditación de dicho requisito, se podría sustituir por la certificación expedida por el organismo competente del otorgante, en el cual conste que el documento está en trámite, siempre y cuando se acredite el respectivo título o grado.
Es más, el aspirante puede continuar en el concurso hasta posesionarse y cuenta con un año para presentar la correspondiente tarjeta desde el momento de su posesión”. Añadió que el actor allegó la citada “certificación expedida por el Consejo Profesional de Administración de Empresas y así lo admite la CNSC… (fol. 82), además presentó el diploma como de profesional”, por lo que no advirtió justificación alguna para excluirlo de la proceso de selección. LA IMPUGNACIÓN La interpuso la entidad convocada, insistiendo sobre la improcedencia del amparo, con fundamento en similares argumentos a los expuestos en su escrito de respuesta al requerimiento efectuado por el juzgador constitucional de primer grado.
CONSIDERACIONES 1.- Es evidente que el amparo tutelar solicitado resulta improcedente, pues, según, reiterada jurisprudencia de la Corte se ha dicho desde tiempo atrás que “…la acción de tutela es un mecanismo extraordinario, instituido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que estos se tornen ineficaces y el amparo sea utilizado como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irreparable.
“Análogamente y en consonancia con la regla anterior, se ha predicado también que esta acción constitucional no procede, en principio, contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, al igual que contra actos administrativos de carácter particular y concreto, habida cuenta que su control de legalidad está atribuido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de las acciones pertinentes” (arts. 238 C. P. y 152 C.C.A.) (Sent.
T. 2010-00087-01 de 5 de octubre de 2010, entre otras, expediente 00062 de 14 de noviembre de 2012). 2.- En efecto, ha de colegirse que la protección deviene improcedente por el incumplimiento del presupuesto de subsidiaridad, pues lo pretendido por el accionante, es, a la postre, desconocer el acto administrativo que lo excluyó de la Convocatoria No. 001 de 2005, mediante la cual se llamó a todos los ciudadanos a concursar para proveer cargos de carrera, asunto del que no puede ocuparse el juez de tutela, pues como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, si existe disconformidad sobre el alcance jurídico de la misma, el debate en torno a su legalidad debe cumplirse ante los jueces competentes, a través de las acciones previstas en la Carta Política y el Código Contencioso Administrativo; por consiguiente, concurriendo otro mecanismo idóneo de defensa judicial, para discutir los hechos que motivan la solicitud de amparo, se torna impertinente de acuerdo con lo previsto en el inciso 3° del artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con los numerales 1º y 5° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, sin que sea admisible soslayarse dicho instrumento judicial, como lo ha dicho la Corporación en sentencia de 29 de agosto de 2012, expediente 1100122150002012-00508-01, si el quejoso “[…] llegare a resultar perjudicada por las pruebas realizadas y se le excluyera del concurso, tal determinación puede ser controvertida a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, así como la lista de elegibles y las respuestas a las reclamaciones”. 3.- La Corporación al resolver un asunto de similar textura al que hoy ocupa su estudio en sentencia de 31 de octubre de 2011, expediente 00101-01, entre otras T. 01823-01 de 7 de julio de la misma anualidad, puntualizó “Para el caso que ocupa la atención de la Corte se concluye que el amparo, tal y como fue propuesto, no tiene vocación de prosperidad.
En efecto, la Sala destaca que uno de los requisitos establecidos para el éxito de la acción de tutela es precisamente que el asunto sea de relevancia iusfundamental, la que emerge no solo de la temática que se dirime sino, también, de la naturaleza de la acusación que se formule y de los derechos involucrados. Analizada la situación descrita por el accionante en su escrito de tutela se aprecia que ella versa, en principio, sobre una pretensión de naturaleza laboral, de donde se tendría que concluir que el tema sometido a debate en esta sede excepcional es de índole legal y no constitucional.
“Igualmente, del fundamento fáctico de la acción se destaca que en el trámite del concurso público para suplir una vacante de profesional universitario en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la CNSC excluyó al petente del citado proceso por no presentar la ‘matrícula profesional requerida en el OPEC del empleo y según lo establecido en: los incisos 1 y 3 del artículo 6 del acuerdo 77 del 2009’.
De allí se desprende que para debatir el tema en que se centra la inconformidad del accionante existen mecanismos judiciales idóneos, pues el acto de exclusión antes mencionado es un acto administrativo pasible de ser cuestionado por vía contenciosa administrativa. 4. Parejamente, la Sala en fallo de 3 de junio de 2010, expediente 2010-00081-01, acotó: “Nótese que dicha decisión comporta un acto administrativo que, pese a ser en principio de trámite, por no decidir directa o indirectamente el fondo del asunto (conformación de la lista de elegibles), se torna en definitivo, al poner fin a la actuación gubernativa iniciada por el ICFES, ya que es imposible continuarla respecto del concursante excluido (arts. 49 y 50 C.C.A.) y, como tal, es pasible de la acción correspondiente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, máxime que el término para incoarla aún no ha empezado a correr, pues al tenor del artículo 136 ibídem, su conteo empieza a partir del día siguiente al de la notificación del acto acusado, que para el caso en comento corresponde a las Resoluciones Nos. 517 y 105, de 22 de octubre de 2009 y 25 de enero de 2010, respectivamente, habida cuenta que cuando el acto definitivo es objeto de recursos en la vía gubernativa, deberá demandarse también la decisión que lo modifique o lo confirme, como sucedió en este asunto, de conformidad con el artículo 138, inciso 3°, ejusdem.
“Ahora bien, si la jurisprudencia constitucional ha admitido que la acción de tutela procede en este tipo de eventos como mecanismo transitorio, ante el perjuicio irremediable que se le causaría al accionante, en caso de ser excluido del concurso de méritos, detrimento que difícilmente podría conjurarse con las acciones ordinarias previstas en el ordenamiento, dado que la suspensión provisional del acto administrativo exige, aparte de demostrar, aunque sea sumariamente, el daño que la ejecución de este causa o podría causar al demandante, que haya una manifiesta infracción de una de las disposiciones citadas como fundamento de la nulidad (art. 152 C.C.A.), lo cierto es que el peticionario no invocó la solicitud de amparo como tal ni acreditó el perjuicio irreparable requerido, de modo que este es un argumento adicional para desestimar el resguardo constitucional implorado” (Sentencia de 7 de abril de 2010, exp.
T-00030-01). 5.- Por último, corresponde señalar que no se observa vulneración alguna al derecho fundamental a la igualdad, toda vez que no se encuentra acreditado en el expediente que en idéntica situación de hecho la autoridad aquí accionada haya procedido de manera diferente. 6.- En este orden de ideas, la Corte revocará el fallo objeto de impugnación en los términos antes aquilatados y, en su lugar se denegará el amparo deprecado por el solicitante.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede y, en su lugar se DENIEGA la presente acción de tutela. Comuníquese por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 12 MCB.
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