CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil trece (2013).- (discutido y aprobado en Sala de 6 de marzo de 2013). Ref.: 76001-22-03-000-2012-00509-01 Se decide la impugnación interpuesta por el solicitante del amparo en relación con la sentencia proferida el 8 de octubre de 2012 por la Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en la acción de tutela que él promovió contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Alcaldía Municipal de Cali, trámite al que se vinculó a la señora Rocío Bonilla.

ANTECEDENTES 1. El señor ANDRES FELIPE TELLO MOSQUERA solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la asociación sindical, a la igualdad, al trabajo y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. 2. En sustento del reclamo constitucional informó que a través del Decreto No.411.20-0663 de 30 de octubre de 2006 fue nombrado en provisionalidad como Auxiliar Administrativo Código 407 grado 07 de la Alcaldía de Cali.

Señaló que es miembro fundador y presidente de la Asamblea del Sindicado de Trabajadores Provisionales de Cali “SINPROV”, el cual fue constituido mediante acta del 12 de julio de 2012 que se encuentra registrada ante el Ministerio del Trabajo y fue comunicada a la Alcaldía de Cali. Manifestó que, desconociendo su fuero sindical, el 29 de agosto de 2012 fue notificado del Decreto No.411.0.20.0584 de 22 de agosto de 2012 que lo declaró insubsistente porque la señora Rocío Bonilla, quien participó en la Convocatoria No.001 que la Comisión Nacional del Servicio Civil realizó en el año 2005, fue designada para ocupar su puesto.

Afirmó que dicho cargo no hizo parte de la mencionada convocatoria, habida cuenta que fue creado un año después de la misma “por la necesidad del servicio”, como consta en el Acta No. 3179 de 10 de noviembre de 2006 mediante la cual tomó posesión en el mismo, no obstante fue incluido en las listas de empleados en provisionalidad, atentando así contra los principios de “libre concurrencia e igualdad en el ingreso propio de la carrera administrativa”.

Explicó que desde que se vinculó a la Alcaldía de Cali “no ha existido una sola convocatoria a concurso de méritos” para los empleados en provisionalidad, como ocurrió en el año 2005, lo que “viola flagrantemente [el] derecho a la igualdad”. Expuso que al declararlo “insubsistente en este momento, sin respetar [su] fuero sindical y sin brindar[l]e la oportunidad constitucional que [tiene] de concursar a cargos de carrera, ocasionaría además, efectos colaterales graves a terceros”, por cuanto es padre de una menor de edad que padece varias patologías que requiere cuidados especiales “con altísimos costos económicos, sociales y familiares”.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El juez constitucional de primer grado denegó el amparo solicitado porque consideró que “en relación con las circunstancias de este caso, se tiene que la normatividad vigente tiene previstos los mecanismos y los jueces competentes para que, de ser procedente, sean apartadas del ordenamiento jurídico las decisiones administrativas que refuta el actor y se adopten las demás medidas necesarias para que se logre el restablecimiento del derecho”, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, donde puede solicitar la suspensión provisional del acto censurado.

En adición, el Tribunal estimó que no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable para el peticionario, toda vez que “a más que aporta una historia clínica que data de hace más de diez años y unos informes de fonoaudiología de enero de 2011 y años anteriores, estos documentos no confirman el estado actual de su menor hija y los gastos que en el presente sobrelleva”.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia el accionante lo impugnó. Señaló que el a quo se equivocó al indicar que la vía mediante la cual puede obtener la protección de sus derechos es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, puesto que la “tutela interpuesta, principalmente y en esencia se dirige a hacer respetar el derecho constitucional al fuero sindical consustancial al derecho de organización y asociación, al derecho a la contratación y negociación colectiva”.

Indicó que el Tribunal actuó “como juez legal y no como juez constitucional”, ignorando que la acción de fuero sindical se tramita ante la jurisdicción ordinaria laboral, en la cual no se puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo. Afirmó que acude a la tutela como mecanismo transitorio, mientras se decide la acción de fuero sindical y así evitar que la organización sindical a la que pertenece desaparezca.

Allegó “certificaciones actualizadas […] que reflejan la necesidad urgente del mínimo vital pretendido en pro de la salud y calidad de vida de [su] hija”. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo previsto por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado, siempre que el interesado no cuente con otro medio idóneo de defensa judicial, prerrogativa que le será protegida de manera inmediata, a través de esta vía breve y sumaria, y sin que se constituya en un mecanismo sustitutivo o paralelo en relación con los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de esa clase de derechos, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

En el caso que suscita la atención de la Sala, se observa que el accionante considera que la vulneración de los derechos fundamentales que invoca ocurrió debido a que la Alcaldía Municipal de Cali decidió declararlo insubsistente con fundamento en que una integrante de la lista de elegibles de la Convocatoria No. 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil fue nombrada en el cargo que estaba ocupando, razón por la cual solicitó que se dejen sin efectos las determinaciones tomadas al respecto y se proceda reintegrarlo a su empleo.

Así las cosas, se concluye que esta acción de tutela desemboca en la hipótesis de improcedencia de que trata el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política en armonía con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, comoquiera que existen otros mecanismos judiciales de defensa eficaces para garantizar el ejercicio de los derechos invocados.

En efecto, por una parte el accionante puede cuestionar la legalidad del acto memorado ante la jurisdicción contencioso administrativa por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo señaló el a quo, herramienta idónea para establecer si se ajusta a los mandatos del legislador y a las reglas de la convocatoria, escenario en el que también está prevista la posibilidad de obtener como medida cautelar la suspensión provisional de los supuestos actos ilegales, pues como de manera reiterada lo ha sostenido la Sala: “ en principio las controversias en torno de la legalidad de los ‘Actos Legislativos’ y ‘actos administrativos’, como lo son, ya los preparatorios ora los de ejecución (…), deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, sin que sea viable pretender sustituirlos por este mecanismo especial de protección de las garantías inherentes a las personas, lo cual desnaturaliza la súplica tutelar que, en modo alguno, puede servir de medio para ventilar disconformidades que no se han puesto previamente en conocimiento de los acusados, habida cuenta de su carácter subsidiario ” (Sentencia de 5 de septiembre de 2011, Exp.

T. 2011-00040-01). En adición, como el peticionario lo expuso, cuenta con la acción de reintegro para reclamar ante la jurisdicción ordinaria laboral el amparo de su fuero sindical, la cual ha sido reconocida por la jurisprudencia constitucional como el “mecanismo idóneo para controvertir los actos de desvinculación que atenten contra dicha garantía laboral” debido a la “prontitud con que se tramitan dichos procedimientos” (sentencia T-046 de 2009).

De manera que al existir otras herramientas de defensa para alegar las inconformidades que ahora se plantean, es evidente la improcedencia del resguardo constitucional suplicado, pues de otra manera, el presente mecanismo se convertiría en un instrumento alternativo o paralelo de tales medios de defensa, circunstancia que se opone a los dictados de la doctrina constitucional, en cuanto que tal “ mecanismo preferente tiene un carácter eminentemente residual, que comporta su improcedencia cuando se dispone de medios de defensa judicial idóneos para propugnar por la defensa de los derechos, ya que no fue consagrado para provocar la iniciación de procesos alternativos o restitutivos de los ordinarios, ni para modificar reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces ” (sentencia del 6 de febrero de 2003, exp. 23243).

Ahora bien, si no se acudió a estos mecanismos oportunamente, tampoco es este el remedio para subsanar esa actitud omisiva. 3. La protección invocada tampoco se abre paso como mecanismo transitorio, porque no se acreditaron los presupuestos para la configuración del perjuicio irremediable que se pretende evitar con la acción, pues “ sólo tiene [esa] calidad (…) aquél daño que revista cierta gravedad e inminencia más allá de lo puramente eventual, y que sólo pueda evitarse con medidas urgentes e impostergables propias de la tutela ” (sentencia de 1° de septiembre de 2011, exp. 2011-00194-01).

En ese sentido se tiene que los documentos que allegó el accionante no permiten inferir que los problemas de aprendizaje que tiene su hija debido al déficit cognitivo limítrofe que padece comprometan su vida, así como tampoco reflejan los costos de las terapias que recibe, ni quien es la persona encargada de sufragarlas, pues en el documento que obra a folio 199 del cdno. 1 se señalo que la menor actualmente vive con su madre; por otra parte, aunado a que no existe evidencia respecto a la supuesta afectación de la existencia de la organización sindical a la que pertenece el actor, lo expedito de acción de reintegro desvirtúa la inminencia del perjuicio. 4.

En suma se colige que la acción es improcedente, lo que impone confirmar la sentencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 9 A.S.R. 2012-00509-01