CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 7596 Anayibe Vallejo Aragón PÁGINA 12 TUTELA 7596 Anayibe Vallejo Aragón CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta No. 105 Santafé de Bogotá, D.C, veinte de junio del dos mil. VISTOS Resuelve la Corte la impugnación propuesta por el apoderado de ANAYIBE VALLEJO ARAGÓN contra el fallo del Tribunal Superior de Cali fechado el 3 de mayo de este año, mediante el cual le negó la tutela del derecho a la intimidad, a la integridad familiar y al buen nombre supuestamente violados por la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y ACCIÓN DE TUTELA Como resultado de la denominada operación “Fortuna” adelantada el 21 de diciembre del año anterior en la ciudad de Cali, fueron puestos a disposición de la Fiscalía, entre otros, ANAYIBE VALLEJO ARAGÓN y JOSÉ URIEL HERRERA, en cuya contra pesa detención preventiva por los injustos de tráfico de estupefacientes y concierto para delinquir.

El común defensor de los mentados, con el argumento de que tienen un hijo de 10 años, fruto de su unión libre, solicitó la autorización de la visita conyugal, petición que fue negada por la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cali mediante interlocutorio del 16 de febrero de este año, luego confirmada el 13 de marzo por el mismo despacho al conocerla por vía de reposición presentada por el abogado.

Por lo anterior, considera el togado que se han violado los derechos a la intimidad personal, familiar y al buen nombre de la señora ANAYIBE VALLEJO, en la medida en que el hecho de estar sindicada de un delito no significa que haya perdido el vínculo con su pareja ni con el grupo familiar constituido, dentro del que se encuentra un hijo de 10 años.

Resalta la importancia de la continuidad de las relaciones sexuales entre los cónyuges, a extremo que su ruptura es causal de divorcio, de ahí que la Constitución las protege fundamentalmente, sin que la Fiscalía pueda desconocerlas negando la visita conyugal amparada en normas que ni siquiera tratan del asunto ( Decreto 537 de 1994 ) o que ya han desaparecido del concierto jurídico como el artículo 139 del Código Nacional Penitenciario en virtud de la Ley 504 de 1999 que acabó con la justicia regional.

EL FALLO DE PRIMER GRADO Para declarar la improcedencia de la acción instaurada, el Tribunal se basa en que el proceder de la Fiscalía es inocuo frente al derecho cuyo amparo se solicita por falta de competencia para afectarlo y, porque de considerarse vulnerado, no se satisface el carácter subsidiario de la tutela. Al efecto afirma que la Ley 65 de 1993 y el Decreto 537 de 1994 reguladores de los permisos a que tienen derecho los procesados, hacen referencia al caso de un detenido y no cuando ambos se encuentran privados de la libertad.

Además el artículo 139 de la Ley relacionada, precisa la excepción de conceder el permiso a los procesados por delitos de conocimiento de la justicia regional, razón legal que en la actualidad sostiene la justicia especializada. De tal manera que la Fiscalía interpretó una norma procesal de contenido material para negarle el derecho solicitado por el señor HERRERA ROSERO y por consiguiente a la aquí accionante de autorizar las visitas conyugales.

No obstante, afirma, es la autoridad carcelaria la competente para tomar las determinaciones sobre encuentros íntimos dentro de los establecimientos, no el Fiscal, tal como lo enseñó la Corte Constitucional en sentencia T - 222/93 con Ponencia del Magistrado Dr Jorge Arango Mejía - de la cual transcribe un segmento -, por lo que mal puede endilgársele al investigado la transgresión del derecho a la intimidad.

Pero de aceptarse que la accionada afectó el derecho, la tutela no es el mecanismo adecuado en procura de su custodia, habida cuenta que la accionante no fue quien elevó la petición de la visita en el proceso penal y, el abogado dejó libremente de apelar la decisión mediante la cual se le negó lo pedido, por eso la imposibilidad del Juez Constitucional de hacer cualquier pronunciamiento al respecto.

LA IMPUGNACIÓN En el acto de notificación de la decisión de primer grado, el apoderado de la accionante escribió “APELO”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Si bien se hace preciso destacar algunas incorrecciones en que incurrió el a quo, no por ello dejará de refrendarse el fallo denegatorio de la tutela pedida. Tratándose de la interpretación de la ley, labor frente a la que permanece el dispensador de justicia positiva, siempre resultará imperativo respetar los criterios de forma y contenido del ordenamiento jurídico, de tal manera que las palabras utilizadas por el legislador han de entenderse en su sentido natural y obvio, mas si éste las ha definido expresamente para ciertas materias, ha de estarse a su significado legal, como lo enseña el artículo 28 del Código Civil.

A través del mencionado ejercicio hermenéutico es como entonces se hace posible la adecuada aplicación de los preceptos en culto a la unidad del sistema jurídico del cual forman parte. La visita íntima, tema sobre el cual con especificidad se refiere la Ley 65 del 19 de agosto de 1993 en el artículo 112 in fine - Código Penitenciario y Carcelario -, como parte del gradual ejercicio del derecho que tienen los privados de libertad a fin de no perder el contacto directo con sus semejantes, está regulada por mandato del mismo por el Acuerdo 11 del 31 de octubre de 1995 del INPEC en sus artículos 29 y 30.

En el caso de personas sindicadas ordena el numeral 2 del artículo 30 que deberán contar con la autorización del Juez o el fiscal. “En caso de que la visita íntima requiera del traslado de un interno a otro centro de reclusión, se hará constar este permiso que concede la autoridad judicial. El director del establecimiento y el comandante de vigilancia dispondrán lo necesario para garantizar la seguridad en el traslado, siempre y cuando ello sea posible”.

Es necesario aclarar que la expresión semántica “donde se encuentre su cónyuge o compañero (a)” internodio original de “reclusión” y “se”, fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante fallo de la Sección Primera de lo Contencioso Administrativo con Ponencia del Dr Manuel Urueta Ayola el 5 de marzo de 1998. Con este breve recuento legislativo, claro se ve que la visita íntima es tratada normativamente de manera directa y particular, lo que soslaya cualquier maniobra interpretativa tendiente a asimilarla con otros temas que si bien forman parte de la protección mínima de que debe gozar el recluido en un centro carcelario a fin de evitar su total aislamiento de la sociedad, no se les puede mezclar indistintamente sin afectar los fines perseguidos por el legislador en la materia.

Así las cosas el criterio del a quo en el sentido de que “ el proceder de la Fiscalía resulta inocuo frente al derecho cuyo amparo solicita, por falta de competencia para afectarlo” parte de un olvido sobre las normas que orientan la solución del caso, en la medida en que como claro está, sí era al Fiscal a quien correspondía decidir sobre la autorización de la pedida visita íntima, no a la autoridad administrativa como equivocadamente lo sostiene en su sentencia, amparado en un pronunciamiento de la Corte Constitucional anterior a la promulgación de la Ley 65 de 1993 y por supuesto al Acuerdo reglamentario de la misma.

Basta observar que la providencia de la Corte es del 15 de junio de 1993, a tiempo que el Código Penitenciario y Carcelario es del 19 de agosto de la misma anualidad. De otro lado, riñe con la verdad que el supuesto compañero de la accionante hubiera sido el único en pretender la visita, pues a folio 31 de la actuación aparece un memorial fechado el 11 de febrero, de puño y letra de la señora ANAYIBE VALLEJO en el que exora igual derecho, mientras que el del primero data 10 de febrero, razón potísima de cara a la demostración de que el Fiscal antes de tomar su decisión denegatoria - 16 de febrero del 2000 -, conocía de la doble petición. Ahora bien, en punto de la decisión tomada por el Fiscal, no puede perderse de vista que reviste la forma de acto surtido al interior de un proceso en trámite, lo que haría en principio improcedente la tutela, pero no es el único argumento de peso para sin desconocer lo ocurrido, llegar a la conclusión de que no es posible la intervención del Juez de tutela en el interesante asunto debatido.

En efecto, producto de la acertada interpretación de las normas relacionadas con la visita íntima, además de su reconocida y ya destacada independencia en el ámbito del control carcelario, debe decirse que de acuerdo con los motivos que tuvo presente el Consejo de Estado para anular la frase “ donde se encuentre su cónyuge o compañero (a)” con que originalmente se encontraba diseñado el numeral 2 del artículo 30 del Acuerdo 11 de 1995, en el sentido de que trastocaba el derecho a la igualdad y a la intimidad consagrados en los artículos 13 y 15 de la Carta Política y lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley 65 de 1993, pues con ello “quedarían excluidos aquéllos internos que a pesar de tener un novio (a) o amigo (a) íntimo (a) no estén casados o no tengan un cónyuge o compañero (a) permanente”; fluye la importancia del derecho fundamental limitado, pero por las propias características que involucra el permitir las visitas, llámensele conyugales o íntimas, es decir cuando no se cuenta con las instalaciones físicas adecuadas, con privacidad, higiene, seguridad y moral, a que alude el artículo 112 in fine del Código de Régimen Carcelario y Penitenciario.

Así las cosas, la visita íntima al no requerir permiso excepcional, que si es exigido para los casos taxativamente señalados en el artículo 139 de la Ley 65 de 1993, que por cierto condiciona situaciones cuya acaecer histórico se produce una sola vez respecto al objeto de observación - fallecimiento de un familiar cercano - o muy contadas por su esencia - enfermedad grave o acontecimiento de particular importancia en la vida del interno - a diferencia de la relación íntima cuyo común denominador es la permanencia por su carácter normal vital entre la pareja, significa que independiente a que se trate de personas vinculadas o no a causas adelantadas por los antes Jueces Regionales, ahora penales del circuito especializados, los interesados en gozar del derecho a la intimidad, no podrían verse negadas sus peticiones con fundamento en el parágrafo del mentado precepto.

En este orden de ideas adviértese que la naturaleza que entrelaza la relación íntima con el derecho fundamental es el de su esencia o consistencia que se agotará en su existencia cada vez que haya ocupado un lugar en el concierto universal de las cosas, por ende con la posibilidad de repetirse en el tiempo futuro, con el único requisito lógico de la humana existencia de quienes lo concretan.

Así pues surge diáfano que si la tutela tiene sentido en procura de la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados, es un hecho incontrovertible que respecto al no encuentro íntimo de la pareja que desea hacerlo, no significa que se les haya trastocado la posibilidad de realizarlo en el futuro, lo cual implica que no hay necesidad ni obligación de protegerlo con inmediatez, menos cuando como quedó plasmado renglones atrás, para lograrlo los procesados, por su condición de privados de la libertad requiérese de la superación de dos pasos legalmente dispuestos, la autorización del Fiscal - intervención judicial - y el traslado de cualquiera de los internos hacia el lugar donde se encuentra el otro, debiéndose contar con las instalaciones físicas, higiénicas y de seguridad que lo permitan - actuación administrativa -.

Con este norte, es improcedente la tutela, ya que es el Fiscal ante quien debe elevarse la nueva solicitud, teniéndose en cuenta que es el competente, para así empezar con el cumplimiento de lo establecido legalmente para el efecto, lo que aunado al hecho de que dentro de la investigación que se adelanta en contra de los interesados por la visita íntima, no interpusieron la apelación a que tenían derecho para lograr la revisión del superior de la decisión mediante la cual les fue negada la petición, ello robustece el cuadro de razones por las cuales, en este caso debe refrendarse la decisión del Tribunal de Cali, pues reitérase, el Juez constitucional no puede injerir en asuntos cuyo trámite desarrollan los funcionarios naturales y dentro de los cuales los sujetos no han hecho uso de los instrumentos procesales a su alcance a fin de materializar el derecho que a la doble instancia tienen.

Habrá de refrendarse el fallo por los motivos aquí plasmados. Sin consideraciones adicionales LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali el 3 de mayo de este año, denegatoria del amparo solicitado por ANAYIBE VALLEJO ARAGÓN por medio de apoderado, por las razones expuestas en este proveído. 2.

EJECUTORIADA esta decisión remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo establecido en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CÚMPLASE EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E MEJÍA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria