CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela N° 7571 HÉCTOR JULIAO BOLÍVAR PÁGINA 14 Tutela N° 7571 HÉCTOR JULIAO BOLÍVAR CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO Aprobado Acta Nro: 099 Santafé de Bogotá D.C., martes trece de junio del año dos mil. VISTOS Por impugnación de la apoderada especial de quien le asiste interés en este asunto, María del Rosario Salcedo Solano, conoce la Sala del fallo proferido por el Tribunal Superior de Barranquilla el 11 de abril del año 2000, por medio del cual tuteló los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y la defensa supuestamente violados a HÉCTOR JULIAO BOLÍVAR durante el desarrollo del juicio que por inasistencia alimentaria le adelantó el Juzgado 11º Penal Municipal de dicha localidad, y cuya sentencia de condena ejecuta en la actualidad el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad.

ANTECEDENTES María del Rosario Salcedo Solano entabló querella penal contra HÉCTOR JULIAO BOLÍVAR por negarse el varón a proporcionar alimentos a la menor Hilda Esperanza Juliao Salcedo, nacida el 15 de enero de 1984 fruto de la relación extramatrimonial habida entre la pareja. Instruido el asunto, al Juzgado 2º Penal Municipal de Barranquilla le correspondió conocer de la etapa de la causa, pero por redistribución de los despachos judiciales del territorio Nacional, fue en últimas el Juzgado 11º de la misma categoría en dicha ciudad el que luego de salvar los escollos que se presentaron para la celebración de la vista pública -en varias ocasiones hubo de aplazarse la diligencia por la renuencia del defensor designado por el procesado en comparecer a la misma-, en fallo del 16 de febrero de 1998 puso fin a la instancia declarando penalmente responsable del delito de inasistencia alimentaria a JULIAO BOLÍVAR, y en consecuencia lo condenó a purgar 18 meses de prisión, cinco días de salario mínimo legal mensual a título de multa en favor del tesoro nacional, y a cubrir las mesadas atrasadas en cuantía de $2’891.800, con sus respectivos intereses, para lo cual le concedió un plazo de tres (3) meses a partir de la ejecutoria de la sentencia. Al procesado se le otorgó la condena de ejecución condicional por un período de prueba de 2 años.

Como el sentenciado incumpliera con las obligaciones fijadas en el acta de compromiso, especialmente la reparación del daño irrogado, previo el trámite previsto en el Art. 522 del C. de P. Penal, el Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad mediante decisión del 7 de septiembre de 1998 le revocó el subrogado penal que se le concedió, la cual repuso en auto del 5 de noviembre siguiente al aceptar la fórmula de arreglo propuesta por el condenado para cancelar el valor las cuotas alimentarias no cubiertas.

No obstante, transcurrido más de un año sin que el pago prometido se hubiera hecho efectivo, el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla al cual se le redistribuyó el asunto, por proveído del 3 de febrero del presente año definitivamente revocó la condena de ejecución condicional a JULIAO BOLÍVAR, y ordenó hacer efectiva la sanción corporal que se le impuso.

Pues bien, se queja el apoderado especial del procesado en mención de que a su defendido se le vulneró en el referido juicio el derecho al debido proceso y por ende el de defensa, porque para la audiencia pública “ por una sola falta de asistencia ” a dicha diligencia y teniendo los medios para hacerlo comparecer, en reemplazo del abogado titulado y de la entera confianza del acusado el despacho del conocimiento designó como defensora a alguien que apenas cursaba su último año de derecho, supuestamente adscrita al consultorio jurídico de una universidad de aquella ciudad, pues de ello no aparece prueba en el proceso identificándose sólo con un número de código presuntamente asignado por la respectiva Facultad.

En el presente caso, arguye el libelista, el procesado no estuvo idóneamente asistido por un profesional del derecho en la etapa del juicio, pues la defensora de oficio que lo asistió, estudiante de consultorio jurídico, repite, “ ni siquiera apeló la sentencia y nunca actuó posterior a ella, quedando el condenado sin defensor alguno que lo asistiera ante el juez de ejecución de pena y controvirtiera la revocatoria del subrogado penal ”, cuya consecuencia no fue otra que la de encontrarse actualmente privado injustamente de su libertad.

Así las cosas, “ no está probada la idoneidad de la estudiante de poder ejercer el derecho de defensa técnicamente y abandonó al condenado hasta el punto que por la ausencia de una verdadera defensa técnica, se encuentra actualmente en la cárcel Modelo de esta ciudad como un delincuente, al revocarse el subrogado penal y librarse en su contra boleta de captura, de lo que se desprende que todo lo actuado a partir del auto que la designó de oficio es nulo, por haberse violado el derecho de defensa y el debido proceso, por no haber tenido a su favor una verdadera defensa técnica mediante un defensor titulado ”.

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Los funcionarios acusados aducen no haber incurrido en atentado alguno contra las garantías fundamentales del condenado JULIAO BOLÍVAR, en la medida en que durante la instrucción y el juzgamiento el procesado estuvo asistido por defensor letrado de su confianza, sólo que por la renuencia de éste en comparecer a la vista pública -omisión que le valió al togado compulsación de copias para ser investigado disciplinariamente- hubo de ser reemplazado por una estudiante de derecho de último año adscrita al consultorio jurídico de la universidad donde cursaba sus estudios, quien cabalmente cumplió con su misión, lo cual no riñe con la ley porque para la época de su designación, tal autorización existía y aún sigue vigente en tratándose de la intervención de dichos estudiantes para alegar de conclusión en audiencia pública ante los juzgados penales municipales, conforme con lo establecido en el Estatuto de la profesión de abogado.

Además, en la etapa de la ejecución de la sentencia, siempre ha contado con defensor letrado. A estos planteamientos se adhiere la apoderada de la querellante en el referido proceso adelantado por inasistencia alimentaria contra JULIAO BOLÍVAR, no sin antes destacar que quien hoy promueve la acción de tutela es precisamente el abogado que por varias ocasiones dejó de concurrir a la audiencia pública, de cuya supuesta irregularidad se duele, no empece a habérsele citado insistentemente.

De accederse a las pretensiones del actor, lo que resultaría violándose es la garantía fundamental de un menor a obtener su alimentación y a que se le proteja de cualquier clase de abandono, concluye. EL FALLO IMPUGNADO Teniendo como premisa el principio establecido en el Art. 29 superior en cuanto a que el debido proceso lo constituye el hecho de que el procesado, ya sea por sí mismo o por intermedio de un profesional del derecho, pueda controvertir los cargos que se le imputan, el A-Quo accedió a la tutela invocada, pues consideró que el juez del conocimiento en el aludido proceso que adelantó por inasistencia alimentaria, violó el derecho de defensa del acusado al permitir que en la audiencia pública lo asistiera como defensora de oficio una estudiante de derecho y no un abogado titulado, irregularidad sustancial que sólo es posible subsanar con la anulación de lo actuado a partir de dicha diligencia. Con apoyo en la sentencia SU-044 del 9 de febrero del año pasado, así discurrió el Tribunal de tutela: “ Por eso en todos los casos, salvo las situaciones de imposibilidad física o de excepciones permitidas por la ley en que sea imposible designar un abogado titulado, se puede autorizar la intervención de estudiantes de consultorios jurídicos, lo cual no es predicable de la ciudad de Barranquilla, donde diariamente transitan por los distintos juzgados un considerable número de profesionales del derecho. ” Consecuentemente con su razonamiento, le ordenó al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad devolver el expediente al Juez 11º Penal Municipal de esa localidad, para lo de su cargo.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme la apoderada especial de quien directamente dice resultar afectada con la decisión del Tribunal de tutela, la impugnó, pues, en su sentir, la vía de hecho que permite la remoción de una sentencia ejecutoriada, tal como lo tiene decantado la doctrina constitucional, por parte alguna se avizora en el actuar del juez que adelantó el juicio de inasistencia alimentaria a JULIAO BOLÍVAR.

Mal puede catalogarse de inidónea la actuación de la defensora de oficio por el sólo hecho de carecer de una tarjeta profesional, sin reparar en el contenido de sus alegaciones y en lo que objetivamente representaba el cargo endilgado al procesado. Aquella actividad judicial se desarrolló con sujeción a la ley, reitera. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ha de advertirse en primer término que quien promueve la presente acción de tutela por supuesto quebranto al debido proceso y al derecho de defensa, es precisamente el letrado que como abogado de confianza del sentenciado JULIAO BOLÍVAR hubo de ser reemplazado por su renuencia en comparecer a la audiencia de juzgamiento, diligencia que inicialmente se programó para el 6 de noviembre de 1996, y entre esta fecha y el 1º de diciembre de 1997, calenda en la que se designa como apoderada de oficio a la estudiante de último año de derecho adscrita al consultorio jurídico de la universidad done cursaba sus estudios y cuya actuación censura el actor, conforme con la inspección judicial realizada al mentado proceso existen 4 constancias acerca de la no concurrencia del defensor convencional del acusado a la vista pública, y otras 2 de su no celebración, desconociéndose los motivos (Fls. 23 y 24).

Ahora bien, la inidoneidad para ejercer la defensa técnica por parte de la apoderada de oficio en el asunto de la referencia, se ha hecho consistir, en el fondo, en el hecho de carecer la estudiante de título profesional para el instante de su intervención procesal, y por no haber estado atenta a las resultas de la etapa de la ejecución de la sentencia. Sobre el tema, discurrió la Sala en proveído del 26 de marzo de 1996, con ponencia del Magistrado Carlos E. Mejía Escobar: “ El concepto del derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado el que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre, detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio. “ No debe perderse de vista que la doctrina suele referirse al carácter dual de la defensa, para desenvolverla en una faceta privada, correspondiente a la defensa material, y una pública que responda a la defensa técnica o formal, y para colegir cierto ámbito de disponibilidad de la primera frente a la segunda.

La repercusión más importante de estas características se ve, precisamente, en las consecuencias jurídicas de la contumacia, o del silencio respecto de los hechos que podrían justificar la conducta o hacerla inculpable, en lo que toca con la defensa material, así como en la imposibilidad absoluta de renunciar a la defensa técnica y en el grado de autonomía que es propia de ella tal como lo evidencian en el sistema procesal colombiano los artículos 137 y 308-3 del C. de P. P. “ La vocación que hacia la tutela de la libertad tiene el derecho de defensa, no agota su finalidad, ni dicho resultado puede identificar un parámetro exclusivo de que fue garantizado.

Es en general el listado de derechos en que se desenvuelve, lo que debe satisfacerse al interior del proceso. Que se conozca la imputación, que se pueda ejercer el derecho a impugnar, que se pueda invocar a favor la prueba existente, a veces la omitida, o aún el incumplimiento de la carga de probar por parte del Estado, son con muchos otros instrumentos que a manera de derechos particulares desarrollan el concepto de defensa. ” Recientemente, en providencia del 30 de marzo del año 2000 con ponencia del Magistrado Carlos Augusto Gálvez Argote, sostuvo la Corporación acerca del derecho a la defensa técnica: “ (…) ha entendido la Sala que para afirmarse la vulneración de este derecho no puede identificarse la ausencia de actos tales como la interposición de recursos, la presentación de alegatos, la solicitud de pruebas, etc., con un absoluto abandono del cargo, pues si bien estas suelen coincidir con aquellas manifestaciones de la actividad defensiva, no constituyen en estricto sentido más que eso, es decir que, como sucede en la mayoría de los casos, son apenas aparentes expresiones del ejercicio de la defensa, que no siempre es dable confundir con el derecho mismo, ya que éste puede frente a eventos particulares presentarse de distinta manera y específicamente como estrategia defensiva, en modo alguno comparable con aquella inactividad nugatoria de las posibilidades defensivas, en el entendido de que en esta última hipótesis si podría estarse frente a una desatención irresponsable de los compromisos inherentes al defensor( ) “ Por ello, es imperativo para la Sala en casos como el presente insistir, en que no puede pretenderse demostrar un cargo por ausencia de defensa profesional, cifrando el alegato simplemente en la inactividad del defensor como si dicha objetiva constatación por si sola posibilitara arribar a una tal conclusión, máxime cuando en su lugar se proponen alternativas o variantes simplemente compatibles con una distinta manera de asumir cada letrado la defensa, pero que lejos están de traducir actuaciones omitidas pese a que resultaban potencialmente favorables al procesado (…) ” Entendido así el derecho de defensa técnica, mal puede afirmarse que tal garantía se vulneró en el proceso de inasistencia alimentaria adelantado contra JULIAO BOLÍVAR, puesto que no es la ausencia de título profesional en un estudiante de último año de derecho, que está ad portas de conseguirlo, lo que evidencia su no idoneidad para ejercer el cargo encomendado, sino su falta de preparación académica para cumplir cabalmente su misión de defensor oficioso en determinado asunto, que no es el caso que ocupa la atención de la Sala, si se repara en los alegatos de conclusión expuestos en la respectiva vista pública (Fls. 42 fte.

Y 43 fte.), en donde la defensora de oficio haciendo eco de las exculpaciones del procesado y del resto de la prueba que en su favor militaba en el expediente, pretendió producir en el juez de la causa el convencimiento judicial acerca de la ausencia en su asistido de la capacidad económica suficiente para poder cumplir con la obligación alimentaria por la cual se le denunció, valga decir, que si se sustrajo a la obligación de proporcionar alimentos a su hija, esa omisión se justifica en la precariedad económica aducida.

Este es uno de los casos excepcionales en que, conforme con la jurisprudencia constitucional citada por el A-Quo a Fls. 106 del fallo recurrido, se puede acudir al nombramiento, no de cualquier persona lega en derecho, sino en quien concurra la calidad de egresado o de estudiante perteneciente a un consultorio jurídico de acuerdo con las previsiones del Decreto 196 de 1971, Arts. 30, 31 y 32, designación que precisamente devino de la negligencia de quien hoy enarbola en sede de tutela como sustento de su pretensión, su propia incuria.

Y, como resulta falaz la afirmación en cuanto a que en la etapa de la ejecución de la sentencia el condenado quedó huérfano de defensa, pues amén de estar asistido por defensor letrado durante el trámite al que se contrae el Art. 522 del C. de P. Penal, e inclusive en el desarrollo de la instrucción y del juicio, como cabe inferirse de las constancias procesales de las que informan los autos, el propio procesado ha contribuido eficazmente con su propia defensa material al punto de lograr la reposición del auto por medio del cual se le revocó inicialmente la condena de ejecución condicional, proponiendo fórmulas de arreglo que finalmente, y después de un (1) año, incumplió. No puede asegurarse entonces que esa garantía fundamental ha sido vulnerada.

A lo anterior agrégase la calidad de exservidor de la administración de justicia que ostenta quien aquí se reputa afectado por aquel proceso, perjuicio que pretende derivar del incumplimiento de la obligación alimentaria que le compete respecto de su menor hija, se insiste. En tratándose pues de una sentencia ejecutoriada, y no advirtiéndose por parte alguna la vía de hecho argüida por el accionante en la medida en que su privación de la libertad no se originó en la actuación arbitraria o caprichosa de los funcionarios a cuyo cargo ha estado la actividad judicial censurada, sino al incumplimiento de las obligaciones impuestas en la correspondiente acta de compromiso que condicionó la suspensión de la ejecución de su sentencia, la acción de tutela en este específico asunto deviene a todas luces improcedente.

Así las cosas, el fallo recurrido debe ser revocado por la Sala, dejándose sin efectos las órdenes que con ocasión del mismo se impartieron. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE REVOCAR el fallo de fecha, origen, naturaleza y contenido indicados, conforme a las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.

En consecuencia, se dejan sin efecto las órdenes impartidas en razón del mismo. REMITIR a la Corte Constitucional lo actuado para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria