Tutela 7534 Tutela 7534 CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVADO SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE Aprobado Acta No.094 Santafé de Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil (2.000). VISTOS: Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por la señora ANA JESÚS GUERRERO BLANCO, contra la sentencia del Tribunal Superior de Bucaramanga fechada el 16 de marzo del año en curso, por medio de la cual le concedió la tutela parcial del derecho a la salud, negándole lo referente al pago de licencias de incapacidad también solicitadas, contra el Instituto de los Seguros Sociales.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Expone la accionante haber sido intervenida quirúrgicamente en su mano derecha por padecer del Síndrome del Tunel del Carpo, por parte del ISS, recomendándosele después de la intervención adelantar algunas sesiones de fisioterapia, las cuales no le fueron practicadas, al no contar con la "tarjeta de comprobación de derechos", a pesar de tratarse de una enfermedad profesional que debía cubrir el Instituto, sin que de otra parte tampoco se haya querido reconocer el pago de las incapacidades a que por derivarse de la misma enfermedad, también tiene derecho.

EL FALLO DEL TRIBUNAL: Comienza el Tribunal por referirse a la acreencia que por vía de tutela pretende cobrar la accionante, relacionada con el pago de las incapacidades laborales, adviertiendo de entrada sobre este particular que cuenta la petente con la vía ordinaria judicial para obtener su satisfacción, por lo que resultaría en estas condiciones improcedente la tutela, máxime cuando dentro de estas diligencias ha quedado al descubierto que no estaría claro a cargo de quien está su cancelaión, si del patrono que tuvo GUERRERO BLANCO hasta el 30 de diciembre de 1.999, o al ISS y específicamente a la aseguradora de riesgos profesionales de esta entidad, a quien competería no solamente cumplir con esta erogación, sino también correr con el suministro de fisioterapia.

El ISS accionado afirma que el patrono de la accionate no cubrió los aportes correspondientes para que la obligación estuviese a cargo de la A.R.P., según visita de fiscalización llevada a caboen el Departamento Financiero de la Seccional del ISS en el Departamento de Santander, afirmándose así que desde el mes de septiembre del año anterior no habría estado protegida la accionante por el Sistema de Riesgos Profesionales.

No obstante, advierte el Tribunal que la acción no se dirigió contra la empleadora Elizabeth Santamaría, razón suficiente para que, en principio, no pueda en relación con ella tener el fallo carácter vinculante. Sin embargo, respecto del adelantamiento de las sesiones de fisioterapia, que son en verdad esenciales para la recuperación del miembro intervenido a la accionante, no es viable postergar hasta las resultas de un proceso judicial su asistencia, toda vez que bien se podría estar frente a la causación de un perjuicio irremediable, razón por la cual, dicha atención debe producirse en forma inmediata, disponiéndose al respecto que el ISS por medio del Sistema de Riesgos Profesionales, dentro de las 48 horas siguientes al proferimiento del fallo, le expida a la señora GUERRERO BLANCO la respectiva tarjeta de comprobación de derechos y le preste los servicios inherentes a su patología por el término de dos meses, quedando a salvo la posibilidad de que si éstos debían estar a cargo del patrono, el ISS pueda repetir contra éste por el valor de los mismos.

LA IMPUGNACIÓN: Se opone la accionante a la afirmación del ISS de conformidad con la cual su patrono habría incumplido por lo menos dos períodos de aportes, lo que conllevaría a la responsabilidad de éste el cubrimiento de los riesgos profesionales, pues durante los 8 meses en que laboró en el Restaurante "Caprice" su empleadora nunca dejó de cotizar al ISS por todo concepto, pensión, salud y riesgo, conforme a las hojas de liquidación que aporta, salvo el hecho de haberse realizado algunos pagos con uno o tres días de mora, lo que en manera alguna significa que no hubiese pagado, siendo que lo pretendido por el ISS es negar su eventual pensión por invalidez de no obtener la recuperación más del 50% de su mano y a través de infundadas afirmaciones, hacer responsable a su patrono. CONSIDERACIONES: 1.

Como se ha visto, la acción de tutela que en este caso promueve la señora ANA JESÚS GUERRERO BLANCO, contra el Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Santander, Departamento de Riesgos Profesionales, está encaminada a que le sea protegido el derecho a la salud, el cual divide en dos aspectos distintos, así: en primer lugar, la asistencia médica de terapia en su mano derecha, acorde con la orden dada por el fisiatra tratante del ISS, la que fuera intervenida por padecer del Síndrome del Túnel del Carpo, en el mes de febrero del año en curso, no obtante haberse detectado la enfermedad algunos años atrás y de otra, que sea la Aseguradora de Riesgos Profesionales (A.R.P.) del propio ISS, quien cubra el pago de las incapacidades médicas que por 77 días discontínuos expidió la accionada desde el mes de diciembre hasta el 2 de febrero del año en curso, toda vez que tuvieron origen en una enfermedad profesional. 2.

Pues bien, como lo entendió el Tribunal de instancia y de esta manera respondió a las pretensiones que por vía de tutela ha solicitado la accionante, en primer lugar aspira a que se ordene a la A.R.P. del ISS proceda a pagar los valores correspondientes a las incapacidades expedidas en diciembre 9 de 1.999 por 7 días, enero 3, 14 y febrero 2 del año en curso, por 10, 30 y 30 días, respectivamente, toda vez que habiéndose causado en desarrollo del tratamiento de una enfermedad que se ha calificado de profesional, le corresponderían a dicha entidad asumirlas.

En relación con esta reclamación, como ya se advirtió, adujo el ISS haber realizado una visita de fiscalización a la empresa de Elizabeth Santamaría, tendiente a verificar el pago de los aportes, observándose mora en ellos, sin que aparezcan cancelados los intereses respectivos. Además, sobre los aportes al Sistema de Riesgos Profesionales, en la misma visita se pudo establecer ausencia de pago de éstos a partir del mes de julio de 1.999 en adelante, lo que habría implicado su automática desafiliación. 3.

El ISS se ha negado, en consecuencia, a cancelar las incapacidades, en tanto no se agote el procedimiento administrativo de verificación d los diversos aportes con el empleador. El Tribunal, a su turno, desechó la protección de derechos pretendida, de una parte por cuanto al no ser debidamente enterado el patrono de la accionante en tutela sobre el inicio de esta acción no habría acudido a dar las explicaciones respectivas y de otra, por cuanto tratándose en estricto sentido del cobro de acreencias laborales, este reconocimiento debe buscarse ante la jurisdicción laboral. 4.

A este respecto, la accionante allega con el escrito sustento de la impugnación, algunas fotocopias de los formatos de autoliquidación, con los cuales dice acreditar el cubrimiento total por parte del patrono, de sus obligaciones de toda índole con el ISS, de donde no existirían motivos válidos para negar el pago de las incapacidades. Para la Sala, ciertamente, la falta de cancelación de las sumas correspondientes a las incapacidades laborales que han tenido como causa, según la calificación que el propio ISS diera a la patología, una enfermedad profesional, no involucra en principio el desconocimiento de un derecho fundamental que deba ser reconocido por vía de tutela, como medio transitorio de protección, máxime cuando el propio ISS ha afirmado que en tanto se aclare con el patrono el cubrimiento de la totalidad de aportes por concepto de riesgos profesionales, como también la oportunidad en que los mismos se habrían efectudado, no se producirá el reconocimiento, pero en caso de que en efecto no estén a cargo del ISS, éstos deberían cancelarse por la empleadora, reclamación que entonces correspondería primero hacerse directamente a ésta y no por vía de tutela.

Pero aún cuando la respuesta por parte de la entidad demandanda o de su ex patrono fuera negativa, estarían expeditas las acciones laborales para obtener su satisfaccción. 5. Es ciertamente distinto el caso en lo atinente con la asistencia postoperatoria que también se ha negado por parte del ISS de manera ciertamente injustificada, aduciendo el mismo motivo, esto es, la falta de oportuno pago de los aportes con destino al cubrimiento de riesgos profesionales, como quiera que la propia entidad accionada reconoció que la intervención quirúrgica de la accionante, esto es, la liberación del nervio mediano del túnel del carpo de la mano derecha que le fuera practicada en el mes de febrero del año en curso, se hizo a cargo de la E.P.S. del ISS, no obstante que la relación laboral con su patrono habría terminado en diciembre de 1.999, por razón de haber tenido más de 5 años de afiliación, razón por la cual, tanto la señora GUERRERO BLANCO, como sus beneficiarios tenían derecho a la atención por cuenta de la E.P.S. hasta por los tres meses posteriores a la desvinculación laboral, siendo imputables tales gastos en el caso concreto a la A.R.P., por estarse frente a una enfermedad profesional, aspectos todos que sin embargo no pueden desconocer el hecho de que la obligación para la E.P.S. de atender a la accionante, así como en efecto cubrió la intervención quirúrgica, ha debido también correr con la asistencia de fisioterapia, independientemente de que los aportes al Sistema de Riesgos Profesionales, según lo aduce el ISS, tuvieran algunos faltantes.

Por tanto, en relación con el pago de las incapacidades, deberá esperar la accionante a que se presente el cruce de información entre el ISS y su ex patrono, para establecer ciertamente a quien le compete su cancelación, la que de no efectuarse tendrá que ser reclamada ante la justicia laboral ordinaria y, en relación con las terapias ordenadas por la E.P.S. del ISS, la decisión de primera instancia se confirmará e.n tanto le impuso el deber de su asistencia pero bajo las consideraciones que se han dejado consignadas en precedencia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, acorde con lo precisado en la parte motiva de esta decisión. 2. Ejecutoriada esta sentencia, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANíBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA Teresa Ruíz Núñez Secretaria