CORTE SUPREMA DE JUSTICIA *Tutela número 5.237 ROCIO CASTELLANOS NIEBLES TUTELA NUMERO 7.532 ELVIRA PASCUAS DE CALDERON CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVADO SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aprobado Acta No. 95 Santa Fe de Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil (2.000). 1. ASUNTO Desatar la impugnación interpuesta por la apoderada de ELVIRA PASCUAS DE CALDERON contra el fallo de 27 de marzo de la presente anualidad, mediante el cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva denegó por improcedente la tutela de los derechos fundamentales de defensa y debido proceso, presuntamente vulnerados por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION Elvira Pascuas de Calderón interpuso acción de tutela contra la sentencia proferida el 25 de julio de 1995 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Neiva, mediante la cual se le condenó a la pena principal privativa de la libertad de seis (6) años de prisión, como autora del concurso de peculado por apropiación y falsedad en documento privado.

Considera la accionante que en el trámite del proceso le fue desconocido el derecho de defensa, pues al verse obligada a huir para evitar ser encarcelada y abandonar a sus hijos, no tuvo la oportunidad de nombrar un defensor de confianza, y el profesional del derecho designado por el Juzgado como defensor de oficio, no intervino activamente en el trámite del proceso, pues no presentó alegación alguna, permitiendo que se le condenara por un hecho que si bien cometió, está amparado por una causal de justificación, que no fue alegada por la defensa.

Precisó que en el trámite respectivo se violaron los términos procesales, pues los hechos ocurrieron entre los años de 1987 y 1988, y la sentencia se dictó siete años después, sin brindarle la oportunidad de exponer la verdad de lo ocurrido, por el transcurso del tiempo. Solicitó en consecuencia que se decrete la nulidad de la sentencia proferida en su contra, para que se le permita explicar y responder por lo sucedido, como siempre estuvo dispuesta, sin que se le brindara tal oportunidad; también para que se averigüe cuál fue el destino dado a los dineros por ella consignados para tener derecho a algunos beneficios punitivos, y se establezca la existencia de una causal de justificación de la conducta punible, por la necesidad apremiante de evitar que su hija de dieciocho (18) años fuera a parar a una cárcel.

3. EL FALLO RECURRIDO Luego de efectuar un recuento de la actuación procesal, el Tribunal denegó el amparo al descartar la pretermisión de trámite alguno, “pues las diferentes etapas procesales se cumplieron una vez agotada la que precedía, mediando el respectivo pronunciamiento por el juzgador de instancia, del que se enteró a las partes por los medios autorizados por la ley, dando de esa manera oportunidad de controvertirlas en el evento de discrepar de ellas, sin que exista quebrantamiento a ese derecho fundamental del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política” (f. 25).

Afirmó el Tribunal que la accionante pretende erigir sobre su propia culpa la violación al derecho de defensa, pues acude a tal cuestionamiento luego de haber permanecido ausente del proceso, no obstante conocer plenamente de la existencia de la investigación penal adelantada en su contra, donde bien pudo alegar la devolución de los dineros públicos que se le endilgaran apropiados, y la causal de justificación que ahora invoca.

4. LA IMPUGNACION La apoderada de la accionante impugnó el fallo de primer grado y solicitó su revocatoria, al considerar injusto que la omisiva actuación de los tres defensores de oficio se excuse en la contumacia de la procesada, quien tuvo que huir después de cometido el hecho, para evitar ser capturada y abandonar a sus hijos. Consideró, que al partirse de esta premisa para denegar el amparo, se vulneran los derechos fundamentales de la accionante, al negarle la oportunidad de callar, y de no comparecer al proceso.

Cuestionó la actitud de la Contraloría Departamental al denunciar los hechos por los que se le condenó a su poderdante, sin asumir igual conducta respecto de la pérdida de más de cien mil millones de pesos saqueados a las arcas regionales desde hace más de diez años, demostrando con ello una mayor drasticidad al combatir la delincuencia común, que contrasta con la impunidad o el benigno tratamiento a que son sometidos los delincuentes de cuello blanco.

Precisó que el derecho de defensa no se colma con el solo nombramiento de los defensores de oficio, sino que es menester, para garantizar la vigencia de un Estado de Derecho, que el juzgador de instancia requiera al abogado para que cumpla con su deber en los términos establecidos por la Constitución y la Ley.

5. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Principio general para establecer la procedibilidad de la acción de tutela, y en general, para resolver el conflicto generado por la reclamación de un derecho, es la imposibilidad de obtener provecho alegando la propia culpa o negligencia del interesado. Este principio es corroborado por la naturaleza residual que de conformidad con los artículos 86 inc. 3° de la Constitución Nacional y 6.1° del Decreto 2591 de 1991, caracteriza la acción de tutela, y según la cual la protección constitucional adviene improcedente cuando el peticionario acudió sin éxito a los instrumentos ordinarios de control, o cuando desestimó voluntariamente la oportunidad de controvertir, oponerse, o enervar los efectos de la actuación procesal que luego de haber adquirido firmeza, pretende impugnar por vía de tutela.

La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en sostener la imposibilidad de alegar la propia negligencia para demostrar la prosperidad de la acción de tutela; y esto es lo que pretenden hacer, no sólo la accionante, sino su apoderada. Aquella al pretender justificar en la necesidad de huir, la omisión de designar un defensor de confianza, o de informarle a los de oficio, las circunstancias que configurarían la existencia de una causal de justificación. Y la abogada impugnante, al cuestionar la actividad por ella desempeñada durante más de tres años, como defensora de oficio de Elvira Pascuas de Calderón. La tutelante critica el hecho de no haber alegado, por parte de los defensores de oficio que la representaron en su oportunidad, la existencia de una causal de justificación, cuando, independientemente de que haya optado por huir y no comparecer al proceso, si hubiera colaborado con el defensor enterándolo de las circunstancias temporo espaciales y modales que enmarcaron la comisión de los hechos, la estrategia defensiva habría tenido la orientación que ahora echa de menos. Estrategia defensiva y no abandono de la gestión, que se traduce en la notificación personal a los diferentes defensores de oficio designados por el despacho accionado, de la mayoría de las providencias proferidas durante el sumario y el juicio -como la resolución de acusación, f. 135 vto., el decreto de la práctica de pruebas, f. 148 vto.-, y su intervención en la audiencia pública solicitando el tratamiento punitivo más benigno para la procesada (fs. 169 y ss.), sin que pueda calificarse como ausencia de defensa técnica la omisión de recurrir la sentencia condenatoria que le fuera notificada por edicto, pues por corresponder al fuero interno del profesional del derecho, la estrategia defensiva que refleja su actitud expectante al desarrollo del proceso, escapa al ámbito de control de la acción de tutela, máxime cuando por vía extraprocesal, y con posteridad a la ejecutoria de la sentencia, se pretende su cuestionamiento a través de un instrumento preferente y sumario, estatuido para prohijar en forma inmediata los derechos fundamentales, y no para rescatar oportunidades voluntariamente desestimadas, o para revivir debates culminados en legal forma.

Además, quien ahora alega, en representación de la accionante, la presunta inactividad de los abogados que fungieron como defensores de oficio, es la doctora Teresa Cerón Correa, una de las profesionales del derecho que precisamente desempeñó en la fase sumarial el papel que ahora cuestiona, pues fue designada por el funcionario instructor como defensora de oficio de la procesada Elvira Pascuas de Calderón, habiéndose posesionado el día 6 de junio de 1990 (f. 85), y desempeñado el cargo por más de tres años, hasta el 25 de febrero de 1994, cuando por haberse vinculado laboralmente con la Gobernación del Departamento del Huila, fue relevada del cargo por otro profesional del derecho (f. 127).

Mal puede entonces pretender obtener provecho para su cliente, cuestionando su actividad como defensora de oficio, pues se reitera, nadie -y menos un coadministrador de justicia-, puede beneficiarse de su propia incuria, pues un tal propósito no corresponde a las finalidades para las que se instituyó la acción de amparo. Cuan contradictorio resulta admitir, por parte de la accionante, que no compareció al proceso a pesar de estar enterada de su trámite, para evitar ser encarcelada, y a la vez cuestionar la actuación judicial, afirmando que no se le permitió exponer la verdad de lo ocurrido.

Reafirman esta inconsistencia en la reclamación, las fotocopias de las múltiples citaciones que los funcionarios de instrucción y de la causa (f. 134 y 134 vto.) libraron con el fin de obtener su comparecencia. Demostrada como se halla la imposibilidad de remover por vía de tutela una sentencia ejecutoriada, con fuerza de cosa juzgada y por ende de obligatorio acatamiento para todas las autoridades, incluido el juez de tutela, y proferida como culminación de un proceso en el que la propia accionante desestimó la oportunidad de ejercer los mecanismos de control establecidos en aplicación del debido proceso, adviene acertada la declaratoria de improsperidad del amparo.

Se confirmará en consecuencia el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR integralmente el fallo recurrido. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional, una vez en firme esta providencia, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 10 5