CORTE SUPREMA DE JUSTICIA INCIDENTE DE DESACATO TUTELA Nº 4009 TUTELA Nº 7523 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA Aprobado acta Nº 094 Santafé de Bogotá D.C., siete (7) de junio de dos mil (2000). V I S T O S Decide la Corte la impugnación presentada por la accionante MARÍA NIEVES GARCÍA DE MORENO, contra la decisión de fecha 25 de abril del presente año, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja declaró improcedente la tutela instaurada contra el Gobernador del Departamento, el Secretario de Hacienda Departamental y el Administrador del Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Boyacá, por presunta violación de los derechos a la vida, la tercera edad y la seguridad social.

A N T E C E D E N T E S 1.- La acción de tutela que sustenta el presente diligenciamiento fue incoada por la señora García de Moreno ante el Tribunal Superior de Tunja, en protección de los derechos a la vida, la salud y la existencia digna del pensionado, derivados del no pago de las mesadas pensionales de los meses de diciembre de 1999, enero, febrero, y marzo de 2000, a las que tiene derecho en calidad de pensionada del Departamento, razón por la cual acude a este mecanismo de protección constitucional, a efectos de que se le amparen sus derechos y se le cancelen las mesadas atrasadas.

Sostiene que en pasada oportunidad interpuso igual acción ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá por el no pago de los meses de julio, agosto y septiembre de 1999, corporación que accedió a su pretendido, frente a cuyo incumplimiento, sostiene, se inició trámite de desacato, decidido mediante providencia del 7 de abril de 2000, absteniéndose de imponer sanción alguna. 2.- En el curso de esta tramitación, se allegó constancia y copia de la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, de fecha 8 de octubre de 1999, de la que se infiere que ya se había adelantado acción de tutela por las mismas razones, aún cuando con el objeto de que se pagaran mesadas pensionales distintas, resolviéndose en aquella oportunidad lo siguiente: “1°.- Tutélase el derecho a la señora María Nieves García de Moreno al pago del mínimo vital de los meses de julio, agosto y septiembre. 2°.- Conmínase al Gobernador de Boyacá, al Gerente de la Caja de Previsión Social de Boyacá, para que en lo sucesivo paguen las mesadas pensionales de manera oportuna. 3°.- …. 4°.- La orden de pago queda condicionada a que exista partida presupuestal correspondiente, o, que, de lo contrario en el término de 48 horas se inicien los trámites correspondientes para hacerlo y se culminen en el término de un mes.” 3.- El Tribunal Superior de Tunja negó el amparo por improcedente, en la medida que, argumenta, por los mismos hechos y derechos no es posible interponer una acción de tutela, tal como lo advierte el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991.

Así, si bien es cierto, se trata de mesadas pensionales diferentes, se pretende una protección ya obtenida mediante la determinación del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, en la que se ordenó a manera de prevención el pago “en lo sucesivo” de las mesadas pensionales, razón por la cual no era posible que se iniciara nueva acción de tutela sino que se propusiese un incidente de desacato como el que se había surtido en pasada oportunidad por el incumplimiento de la tutela interpuesta.

De esta manera, le sugiere a la accionante que si a bien lo tiene inicie trámite de desacato ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, a fin de verificar si la orden inicialmente impartida se ha cumplido o no. 4.- Inconforme con la determinación, la actora la recurre acudiendo a los mismos argumentos que la llevaron a la interposición de la acción, insistiendo en que no entiende cómo no se realiza la cancelación oportuna de las pensiones, cuando es sabido que por concepto de impuestos al consumo de licores, cerveza y tabaco, el Departamento recibió dinero suficiente que permitiría cubrirlas.

Otra cosa es que las sumas recaudadas se destinen al cumplimiento de obligaciones de menor prelación. LA CORTE CONSIDERA Sería del caso que esta Sala entrara a resolver acerca del recurso de apelación interpuesto por la actora contra la decisión del Tribunal Superior de Boyacá, de no encontrarse con la existencia de una irregularidad sustancial que socava la estructura fundamental del presente diligenciamiento.

En efecto, encontramos que si bien es cierto el Tribunal Superior de Boyacá utiliza la expresión “improcedencia de la tutela”, no por ello puede entenderse que se ha pronunciado de fondo en el presente asunto sino que, ante las motivaciones plasmadas para negar el amparo, debe concluirse que está rechazando la pretensión constitucional. El soporte argumentativo del Tribunal para declarar improcedente la tutela, radica en la prevención efectuada por el juez constitucional que en su oportunidad declaró próspera la tutela, pues contiene el mandamiento dirigido al Gobernador de ese Departamento, ordenador del gasto, y a los demás funcionarios demandados, de que paguen las mesadas pensionales futuras a la señora María Nieves García de Moreno. Es así como el propio Tribunal Superior de Boyacá estima que el medio eficaz y expedito para reclamar el cumplimiento de la orden del juez constitucional no es una nueva acción de tutela, sino el requerimiento a éste, para que inicie el trámite de desacato, contemplado en el artículo 52 de la obra ya citada.

Conclusión desacertada si se considera que la orden del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, sólo cobija los meses de julio, agosto y septiembre de 1999, en tanto que el amparo aquí deprecado se refiere a meses del año 2000 y, particularmente, porque aquella entidad condicionó el pago a la existencia de disponibilidad presupuestal, aspecto que le quitó toda eficacia al amparo, el que se torna ilusorio.

Son esas circunstancias las que permiten que se acuda nuevamente a la acción de tutela, en orden a lograr un efectivo amparo del derecho fundamental que se considera quebrantado. En pasada oportunidad, con ponencia del Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón, esta Sala dijo, en asunto semejante: “Examinada la identidad desde la perspectiva de los hechos, uno de los tres elementos que permite verificar la existencia de la cosa juzgada, debe concluirse que si bien los de ambas demandas se refieren a la falta de pago de mesadas atrasadas, no corresponden ellas a las mismas mensualidades sino “a periodos diversos y por tanto, susceptibles de amparo como la que dió lugar al primer fallo, e inclusive justificada de modo más contundente, ya que precisamente, al brindar la protección en la oportunidad que antecede, el juez de tutela, implícitamente conminó a la institución demanda, señalando que había violado el derecho al mínimo vital del actor, de lo cual se deduce que el gobernador no podía reincidir en la conducta inconstitucional asumida antes (Sentencia T-018 de enero 24 de 2000.

M.P. José Gregorio Hernández Galindo). “Concluyó la Corte Constitucional en la sentencia que acaba de reseñarse que “… en el evento de pagos periódicos incumplidos, el hecho de que se haya concedido antes una tutela ordenándolos por cierto periodo no impide que se ejerza la acción constitucional para obtener el pago de nuevos periodos, ante la reincidencia del demandado.”.

Por otra parte, es necesario admitir que en casos aparentemente semejantes la Sala se ha abstenido de desatar la impugnación, con fundamento en que la decisión del a quo era un rechazo, sustentado en que los hechos y derechos invocados ya habían sido objeto de pronunciamiento por parte del juez constitucional y, además, en que al haberse hecho la prevención para que en el futuro no se incurriera en el comportamiento que vulnera el derecho, lo adecuado era acudir al procedimiento del desacato.

Sin embargo, este caso es diferente, pues en aquellos eventos no se condicionaba el cumplimiento de la orden de amparo a la existencia de presupuesto, como aquí ocurre, lo que, como se expresó, torna en ineficaz la orden de amparo. Quiere decir lo anterior, que el Tribunal Superior de Tunja no se pronunció, pues rechazó la acción de tutela interpuesta, fundado en la preferencia del trámite de desacato.

Tal denegación de acceso a la justicia configura una violación al debido proceso, que solamente puede ser subsanada a través de la anulación de lo actuado a partir de la decisión del pasado 25 de abril para que, en su lugar, se le imprima el trámite que corresponda y se decida de fondo sobre las pretensiones formuladas por la peticionaria.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado por el Tribunal Superior de Tunja, a partir de la decisión del pasado 25 de abril. 2.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo preceptuado por el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3.- DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Tutela 7447 mayo 23/2000 M.P. Dr.Mario Mantilla Nougues y 7488 junio 6/200 M.P. Dr.Carlos E.Mejía Escobar. 10 10