7511 Radicación 7511 Tutela Margarita Felizzola de Rodríguez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE: Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON APROBADO ACTA No. 093 Santa Fe de Bogotá, D.C., seis (6) de junio del dos mil (2000). VISTOS La Corte resuelve la impugnación propuesta por el Gerente de la Empresa Promotora de Salud Instituto de Seguro Social Seccional Cundinamarca, contra la providencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, del pasado 11 de abril, que decidió tutelar el derecho fundamental a la salud en conexión con el derecho a la vida de la señora MARGARITA FELIZZOLA DE RODRIGUEZ.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION El señor EVARISTO RAFAEL RODRIGUEZ FELIZZOLA, actuando con poder de su progenitora, señora MARGARITA FELIZZOLA DE RODRIGUEZ, y a quien se puede tener como agente oficioso dada la enfermedad que padece la dama mencionada, presentó acción de tutela ante la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad contra el Instituto de los Seguros Sociales (Seccional Cundinamarca), por estimar que a ella le han sido violados sus derechos fundamentales a la vida, la integridad física y la salud, por las siguientes razones: 1.

La señora MARGARITA FELIZZOLA DE RODRIGUEZ pertenece al Régimen Contributivo de Salud, en calidad de beneficiaria, afiliada al Instituto de los Seguros Sociales desde hace más de siete (7) años; fue hospitalizada el 19 de septiembre de 1999 en la Clínica Riohacha por problemas de presión arterial alta; al salir de allí presentó alteraciones en su comportamiento, como agresividad, pérdida de la memoria y temblores en su cuerpo.

El 19 de octubre de 1999, el médico Marlon Martínez Barros le diagnosticó enfermedad de Parkinson, por lo cual la remitió a servicios del nivel III, en procura de una segunda opinión. 2. Como los servicios del nivel III no son prestados en Riohacha, el 30 de noviembre de 1999, el Gerente de La Seccional Guajira del Instituto de Seguros Sociales les respondió a los familiares de la señora MARGARITA un derecho de petición, en el que les informa que además de Barranquilla y Cartagena, los pacientes podían ser remitidos a Medellín o a Bogotá. Por ello, el 9 de diciembre se le solicitó la remisión al Hospital San Ignacio de Santa Fe de Bogotá, la cual sólo fue autorizada el 23 de diciembre, pero como en el hospital dieron cita para el 12 de enero del presente año, únicamente hasta ese día pudo obtenerse la segunda valoración. 3.

El neurólogo que atendió a la paciente en el Hospital de San Ignacio ordenó varios exámenes previos a una nueva valoración, los cuales fueron autorizados por la Central de Autorizaciones del Instituto de Seguros Sociales de Bogotá; de estos exámenes se derivaron otros ordenados por una médica psiquiatra, entre ellos, la evaluación urgente por la Clínica de la Memoria para descartar e iniciar tratamiento para demencia. 4.

Los exámenes ordenados por la psiquiatra no fueron concedidos por la Central de Autorizaciones, por estimar que los servicios del nivel IV ya habían sido prestados, y que los demás correspondían a la Seccional de la Guajira; por lo anterior, se solicitó al Gerente de la Seccional Guajira que dispusiera lo necesario para que la Seccional Cundinamarca autorizara los exámenes especializados, a lo cual respondió que como los servicios del nivel IV ya habían sido prestados, el resto del tratamiento debía realizarse en Riohacha. 5.

Una vez en Riohacha se solicitó el servicio anunciado, a lo cual se respondió que ello no era posible en tal ciudad, sino en Barranquilla, ciudad a donde no pueden concurrir la paciente y sus familiares por carecer de sitios de alojamiento y medios económicos para ello. Al insistir en la remisión al Hospital de San Ignacio de Santa Fe de Bogotá, se les respondió que éste no recibe ofertas de la Seccional del Seguro Social de la Guajira, motivo por el cual la señora MARGARITA FELIZZOLA no ha recibido la asistencia médica a la que tiene derecho. 6.

Estimó el apoderado de la señora MARGARITA, que la Seccional Cundinamarca del Seguro Social se negó a autorizar las citas y exámenes médicos requeridos para la segunda valoración del neurólogo, con lo cual vulneró los derechos fundamentales de aquella. Por lo expuesto, el señor EVARISTO RAFAEL RODRIGUEZ FELIZZOLA solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la vida, la integridad física y la salud de su progenitora, ordenando a la Seccional Cundinamarca del Instituto de Seguros Sociales autorice los exámenes y citas dispuestas por el neurólogo y la psiquiatra que atendieron a la señora, para que sean practicados en el Hospital de San Ignacio de esta ciudad.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL 1. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá dispuso como medida provisional al momento de admitir la acción, que en el término de cuatro (4) horas a partir de la notificación de la decisión, el empleado que según información del Instituto de Seguros Sociales tuviera a cargo la autorización solicitada, debía ordenar el traslado de la señora MARGARITA FELIZZOLA de Riohacha al Hospital San Ignacio de esta ciudad. 2.

El pasado 7 de abril, el Tribunal adicionó la providencia que admitió la acción y ordenó la medida provisional, en el sentido de precisar que en esta acción se vincula al Instituto de Seguros Sociales a nivel nacional y reiteró la orden de remitir a la señora a la Institución Prestadora de Salud (IPS) que ella escoja. 3. El 11 de abril del año en curso, el Tribunal decidió tutelar el derecho fundamental a la salud en conexidad con el derecho a la vida de la señora MARGARITA FELIZZOLA DE RODRIGUEZ, para lo cual ordenó al Gerente de la Seccional Cundinamarca del Instituto de los Seguros Sociales autorizar en el término de doce (12) horas su asistencia médica en la IPS que ella elija. 4.

Estimó el Tribunal que dada la grave enfermedad mental de la paciente debió ser remitida con prontitud al Hospital San Ignacio; anotó, que en atención a la información suministrada por el Gerente de la Seccional Guajira, en el sentido que no existe contrato con el Hospital San Ignacio, debe asignársele otra IPS a elección de la enferma y no a elección de la entidad accionada, pues la salud no puede quedar condicionada a la celebración de un contrato. 5.

Precisó, que la responsabilidad no es de la seccionales sino del Instituto de Seguros Sociales, que aunque es una entidad descentralizada, para estos efectos es un solo organismo, razón por la cual los costos de los servicios asistenciales que deban prestarse a la paciente deben ser asumidos por la seccional que administrativamente se establezca a nivel interno. No obstante, responsabilizó directamente de todo, inclusive de un eventual incidente de desacato, al Gerente del Instituto de Seguros Sociales -E.P.S.- de la Seccional de Cundinamarca, a quien le dio un plazo máximo de 12 horas para que autorizara y remitiera a la señora FELIZZOLA DE RODRIGUEZ a la I.P.S. que ella eligiera, LA IMPUGNACION 1.

El Gerente de la Seccional Cundinamarca del Seguro Social solicitó la nulidad del fallo, pues se le declaró responsable de la atención en salud que pueda requerir la señora MARGARITA FELIZZOLA sin haber sido notificado del auto admisorio de la tutela, con lo cual se le violó el derecho de contradicción, de defensa y el debido proceso. 2.

Además, señaló que el Tribunal de Santa Fe de Bogotá no era el competente para conocer y fallar la acción, pues el lugar donde supuestamente se produjo la vulneración a los derechos fundamentales de la paciente fue la ciudad de Riohacha y no Santa Fe de Bogotá. 3. Finalmente destacó que el fallo impugnado vulneró lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley 100 de 1993, pues la beneficiaria no puede escoger libremente la IPS, sino que ha de escogerla dentro de las opciones que cada Entidad Promotora de Salud le ofrezca.

Con soporte en lo anterior, solicitó la nulidad de la actuación adelantada por el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá. 4. Encontrándose la actuación al Despacho, la Directora Jurídica Nacional del Instituto de Seguros Sociales presentó un escrito con el propósito de sustentar la impugnación hecha por la entidad accionada; en él solicitó la revocatoria del fallo atacado, por considerar que el Tribunal no analizó los medios probatorios y concluyó que el Instituto de Seguros Sociales había vulnerado el derecho de la salud de la paciente. 5.

Precisó, que de acuerdo con todo el sistema y la estructura de salud, el Tribunal no podía ordenar que la paciente fuera tratada en esta ciudad en la IPS que ella elija, pues es necesario que para la prestación del servicio la entidad accionada tenga el correspondiente contrato con la IPS. 6. Con relación a la omisión imputada al Instituto de Seguros Sociales señaló que a la paciente se le ha indicado que los servicios le pueden ser prestados en instituciones que se encuentran en la ciudad de Barranquilla, con lo cual no se le ha negado de manera alguna la atención demandada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Estima la Sala que corresponde declarar la nulidad a partir de la actuación inmediatamente siguiente al auto del pasado 31 de marzo, a través del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá decidió admitir la acción de tutela presentada, pues hubo violación del debido proceso requerido para dar curso a esta acción, con lo cual se vulneraron derechos fundamentales de los accionados, por las siguientes razones: 1.

Una vez recibida por reparto la acción de tutela el 29 de marzo pasado, el Tribunal decidió mediante auto del día 31 del mismo mes y año: a) admitir la acción presentada; b) Solicitar información al Instituto de Seguros Sociales; c)Ordenar la adopción de medida provisional y d) “ Para garantizar el derecho a la defensa, la secretaría de la Sala hará entrega a las partes de una copia de esta providencia, y al demandado, además, copia de la demanda y sus anexos ” (fol. 38). 2.

Mediante oficio del 3 de abril del 2000, la secretaría informó al representante legal del Instituto de los Seguros Sociales que “ …se avocó conocimiento en (sic) la acción de tutela promovida por usted, en representación de MARGARITA FELIZZOLA DE RODRIGUEZ. Igualmente me permito anexar copia del líbelo (sic) de demanda y del citado auto, para que por su intermedio y en el perentorio término de OCHO (8) horas, contados a partir de la fecha en que reciba la presente, se de respuesta de (sic) lo allí indicado ” (fol. 40). 3.

Como puede observarse, el Tribunal decidió que se notificara al demandado, el cual, de acuerdo con el texto de la acción de tutela era el Gerente de la Seccional Cundinamarca del Instituto de los Seguros Sociales; no obstante, la notificación se surtió al representante legal del Instituto, pero se desconoce si se trató de su presidente, pues los gerentes seccionales también tienen representación legal, de acuerdo con el artículo 14 numeral 3 de la Resolución 1835 de 1995 de dicha entidad.

Además, el texto del oficio que contiene la notificación es bastante confuso, pues se dirige al representante legal de la entidad como representante de la paciente y promotor de la acción. 4. En el auto de 7 de abril del 2000, en el cual el Tribunal decidió adicionar el auto admisorio, a fin de precisar que a éste trámite se vinculaba al Instituto de los Seguros Sociales a nivel Nacional, se dispuso que “ la secretaría de la Sala elabore las respectivas comunicaciones y notifique a los interesados ” (fol. 49).

Una vez más, la secretaría libró oficio al representante legal del Instituto de los Seguros Sociales, y de manera separada a su presidente, señor, JAIME ARIAS RAMIREZ. 5. Si bien con la actuación reseñada en precedencia, pudo subsanarse la indebida notificación inicial del auto admisorio de la acción, en el fallo proferido por el Tribunal se decidió “ ORDENAR al gerente de INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES E.P.S. de la seccional Cundinamarca, quien para todos los efectos legales de ésta acción pública será el responsable de cumplir con ésta orden, vr.gr., un incidente de desacato, que en el término de 12 horas hábiles… ” (fol. 60) -negrillas fuera de texto-.

Indudablemente, si el Tribunal no ordenó vincular expresamente al Gerente de la Seccional Cundinamarca, como que de manera laxa e indebida difirió la notificación al criterio de la secretaría de la Sala como se anotó en precedencia, y si a él no le fue notificada la existencia de la acción para que ejerciera su derecho de defensa, no podía impartírsele orden alguna, y tanto menos con el rigor que en el numeral 2º de la parte resolutiva se hizo, al punto que pareciera que se desvinculó al presidente de la entidad accionada, sin alguna motivación expresa en tal sentido. 6.

Según el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, las providencias dictadas en el trámite de tutela deben ser notificadas a las partes o a los intervinientes; esto se reitera en el artículo 5º del Decreto 306 de 1992, en virtud del cual, todas las providencias en el trámite de tutela deben notificarse, y se precisa: “Para este efecto son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela…”. 7.

En el curso dado por el Tribunal a la acción de tutela, no se notificó al Gerente de la Seccional Cundinamarca contra el cual se dirigió la acción; por consiguiente, se recortaron los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa que le correspondían, pues el proceso de tutela no fue excluido de los derechos derivados del artículo 29 de la Constitución Política, lo cual impone la obligación de cumplir los mandatos normativos en punto de notificar a todas las partes o intervinientes, así como garantizar a la persona o entidad contra la cual se dirige la acción, que en ejercicio del derecho de defensa, brinde las explicaciones pertinentes. 8.

La notificación a la persona o entidad contra la cual se dirige la acción pretende, además, que el juez pueda formar su criterio, no únicamente con los elementos de juicio señalados o aportados por el solicitante, sino también con las razones, argumentos y pruebas que pueda aportar o invocar el demandado; obviamente, para que el fallo de tutela guarde coherencia y haga efectivo el debido proceso, se requiere que se pronuncie con relación a quienes fueron notificados de la admisión de la acción, pues resulta inconsistente que se notifique a unas autoridades, y se decida dar órdenes a otra que no integró el contradictorio, como ocurrió en el asunto estudiado. 9.

En consecuencia, si no se estableció por parte del Tribunal el contradictorio, si no se cumplió el claro mandato de las normas señaladas anteriormente al omitirse la notificación al Gerente de la Seccional Cundinamarca, y no se veló por el ejercicio del derecho de defensa de la autoridad contra la cual se dirigió la acción (Inciso final artículo 5º, Decreto 306 de 1992), encuentra la Sala que hay presencia de nulidad del trámite por violación de los derechos al debido proceso y a la defensa, desde la actuación inmediatamente siguiente al auto del 31 de marzo pasado que ordenó la notificación de la admisión de la acción de tutela, pues aunque el Tribunal lo dispuso en tal providencia, difirió indebidamente a la secretaría de la Sala establecer a quién debía efectuar la notificación. Además, no hay constancia que acredite que al Gerente de la Seccional Cundinamarca contra el cual se dirigió la acción se le hubiese puesto en conocimiento de ella para que ejerciera sus derechos.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Declarar la nulidad del proceso de tutela desde la actuación inmediatamente siguiente al auto de 31 de marzo pasado que ordenó la admisión de la acción de tutela, salvo los medios de prueba allegados que conservarán su validez, según se expuso en la parte motiva de esta decisión.. 2.

En firme esta providencia, remítase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria PÁGINA 10