7506 Tutela 7.506 Adriana María Triana Limnares CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON Aprobado Acta No. 093 Santafé de Bogotá, D.C., seis (6) de junio del año dos mil (2.000). VISTOS: Por impugnación de la Vicepresidente de CAFESALUD E.P.S., han llegado las presentes diligencias a esta Corporación para conocer de la sentencia de fecha 6 de abril del año en curso, mediante la cual el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá le concedió a la señora ADRIANA MARIA TRIANA LINARES la tutela a sus derechos a la vida, la salud y la seguridad social.

ANTECEDENTES: Manifiesta la peticionaria que el 5 de abril de 1999 se vinculó laboralmente con la "Sociedad Educadora Simón Bolivar", y fue afiliada a CAFESALUD E.P.S. el 23 del mismo mes. El 27 de diciembre de 1999 dio a luz a su hijo Sebastián Florez Triana; la E.P.S. le concedió la respectiva incapacidad de 84 días, pero le negó el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, por considerar que el tiempo que duró su gestación no corresponde al período de afiliación con esa empresa promotora de salud, indicándole que dicha carga económica debía asumirla su patrono. Consultó su caso con la Superintendencia Nacional de Salud, y esta entidad conceptuó que la licencia de maternidad debía pagarla Cafesalud E.P.S. Estima la accionante que ha cotizado un número de semanas mayor al de su gestación, así no todas hayan sido con la empresa demandada, pues ha sido trabajadora hábil desde el año de 1988, afiliada en esa época al seguro Social y en la actualidad a Cafesalud E.P.S.; sólo dejó de cotizar durante un período inferior a seis (6) meses, en el lapso comprendido de noviembre de 1998 al 8 de abril de 1999, razón por la cual no perdió su antigüedad en el sistema de seguridad social.

Señala que la entidad accionada le está desconociendo a ella y a su hijo los derechos fundamentales a la vida, la salud, la protección especial a la mujer y al niño y a la seguridad social; acude a la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues no obstante que existe la acción ordinaria ante la jurisdicción laboral, su trámite dilatado permitiría la causación de un daño irreparable, dada su precaria situación económica.

LA SENTENCIA RECURRIDA: Considera el Tribunal equivocada la posición asumida por CAFESALUD para negarle el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a la peticionaria por el hecho de que ésta no hubiera cotizado durante todo el tiempo de la gestación en esa empresa promotora de salud. Encuentra más adecuada la visión que sobre tal situación ofrece la Superintendencia Nacional de Salud.

En aras de la misma viabilidad económica del sistema de seguridad social integral en salud, es conducente que el Decreto 806 de 1998 imponga a las mujeres la obligación de cotizar un número de semanas cuando menos igual al del período de gestación para que, a más de la atención médica respectiva, puedan reclamar en su oportunidad la cancelación de la consiguiente prestación económica, esto es, la licencia de maternidad.

Estima que no es acertado que dicha disposición se interprete en el sentido de que deban coincidir necesaria e ineludiblemente las semanas de cotización con las de la gestación de la madre y afiliada. Como lo indica la Superintendencia Nacional de Salud, la realidad es que la accionante venía cotizando para otra empresa promotora de salud, como lo es el Instituto de Seguros Sociales, en forma ininterrumpida durante 10 años, y sólo se desvinculó transitoriamente del sistema de seguridad social en salud, por un lapso que no superó los seis meses, de manera que no perdió su antigüedad en el mismo.

Por consiguiente, concluye que la demandante sí satisface la exigencia de carácter temporal para hacerse acreedora al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, y que esa carga económica le corresponde a CAFESALUD E.P.S. Si bien el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad per se no tiene la calidad de derecho de rango constitucional fundamental, como lo señala CAFESALUD, la jurisprudencia constitucional ha determinado que en determinadas circunstancias el no pago de la licencia en mención genera ataque al derecho a la seguridad social y, de paso, pone en peligro los derechos a la vida y a la salud de la progenitora y de su hijo, como se indica en la sentencia T-568 de 1996.

Dada la situación económica de la peticionaria, estima que puede ubicársele dentro de la clase media de nuestra sociedad; y, en tal virtud, cabe predicar que su remuneración mensual le es absolutamente necesaria para la satisfacción de sus necesidades básicas. De la misma manera, al no encontrarse en condiciones de trabajar durante su incapacidad por maternidad de 84 días, es indudable que le resulta vital recibir a cambio el valor de la respectiva licencia. Por consiguiente, la negativa injustificada por parte de Cafesalud para reconocerle y pagarle la prestación social referida, constituye una vulneración al derecho de la peticionaria a la seguridad social.

Como ello genera peligros para la salud y la vida del recién nacido, resulta conducente predicar que el derecho a la seguridad social así desconocido, adquiere el carácter de fundamental en conexidad con el derecho a la vida. Como bien lo indica la accionante, y lo reconoce así mismo la jurisprudencia constitucional, es evidente que trámites semejantes son de larga duración, y, entre tanto, se puede poner en riesgo la salud y hasta la misma vida del recién nacido.

En consecuencia, el Tribunal concede la tutela e imparte a CAFESALUD E.P.S. la orden de cancelar la licencia de maternidad dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo. LA IMPUGNACION: La entidad accionada insiste en que la peticionaria no tiene derecho a la licencia de maternidad, de conformidad con el artículo 63 del Decreto 806 de 1998, el cual dispone que "El derecho al reconocimiento de las prestaciones económicas por licencia de maternidad requerirá que la afiliada haya cotizado como mínimo por un período igual al de gestación".

Señala cuál ha sido la evolución normativa del derecho a la licencia de maternidad para resaltar que con el Decreto 806 de 1998 se crearon requisitos más estrictos y restrictivos, pues con antelación la mujer embarazada sólo se afiliaba el tiempo necesario, a efecto de obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad, y luego no volvía a cotizar.

Contrario a lo que indica el Tribunal, el tiempo de cotización y el de gestación sí deben ser necesariamente coincidentes. No debe darse una interpretación idéntica a dos momentos normativos diferentes, para concluir que el período mínimo de cotización puede reunirse en cualquier tiempo, y así, simple y llanamente, conceder un derecho de rango legal a una afiliada que no lo tiene.

Estima que no es procedente aplicar la antigüedad que tiene acumulada en el sistema la accionante para efectos del reconocimiento de la prestación económica solicitada, pues no se encuentra concordancia entre lo definido por los artículos 60 y 61 del Decreto 806 de 1998, con lo dispuesto en el artículo 63 del mismo Decreto, sobre licencia de maternidad.

Señala además que la demandante se encuentra en mora en el pago de las cotizaciones correspondientes a los meses de febrero y marzo del año 2000, lo cual genera la suspensión de los beneficios que le otorga el sistema general de seguridad social en salud. Por consiguiente, solicita se revoque en su totalidad la sentencia del Tribunal, y se ordene a la accionante devolver a Cafesalud, en forma inmediata el valor de la prestación económica derivada de la licencia de maternidad a la que no tenía derecho y que se le pagó en cumplimiento al fallo de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, establece que toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de 12 semanas, a partir de la época del parto, remunerada con el salario que devengue al momento en que entre a disfrutar del descanso. Los artículos 207 de la ley 100 de 1993 y 28, literal c, del decreto 806 de 1998, establecen que las trabajadoras afiliadas al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, tienen derecho a que se les reconozca la licencia de maternidad de conformidad con las disposiciones vigentes.

El cumplimiento de esta obligación será pagada por la Entidades Promotoras de Salud y financiadas por el Fondo de Solidaridad y Garantía, de su subcuenta de Compensación, como una transferencia diferente a las Unidades de pago por Capitalización, UPC. De conformidad con el artículo 63 del Decreto 806 de 1998, para tener derecho al subsidio por la licencia de maternidad, se requiere que la trabajadora haya cotizado al Sistema General de Seguridad Social en Salud como mínimo un período igual al período de gestación. Si se tiene en cuenta que la peticionaria se afilio al Sistema General de seguridad social en Salud el 30 de noviembre de 1988 a través del Instituto de los Seguros Sociales (fol.11), resulta innegable que reúne plenamente el período de cotización exigido por la ley para tener derecho al pago remunerado de su licencia de maternidad.

Cabe resaltar que, según lo ha conceptuado la Jefe División Atención Al Usuario de la Superintendencia nacional de salud (fol. 14), el citado artículo 63 del decreto 806 de 1998 no exige que las semanas cotizadas deban coincidir con el tiempo de gestación, como lo pretende la entidad accionada. 2. La interpretación restrictiva del artículo 63 del decreto 806 de 1998 que hace la entidad accionada, es contraria al principio de favorabilidad normativa consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, según el cual debe tenerse en cuenta la “… situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”.

Tal interpretación es desde todo punto de vista desfavorable para la demandante, pues haría nugatorio su derecho para reclamar la licencia, hecho que por sí solo hace necesaria su inaplicación en el caso en estudio, toda vez que no es posible desconocer los derechos que la Constitución otorga. Al respecto la Corte Constitucional ha señalado: “Entendiéndose que la prestación económica derivada de la licencia de maternidad, cuyo fin es “permitir la manutención de la madre y el hijo recién nacido durante el período en que aquélla logra restablecerse y puede retornar a sus labores sin poner el peligro su salud, como el permitirle estar con el recién nacido durante las primeras semanas de su existencia y satisfacer las necesidades de éste” ( sentencia T-139 de 1999), se convierte en un recurso necesario que debe recibir la mujer después del parto, razón por la que no puede estar supeditada a requisitos o formalismos que puedan alterar su naturaleza y fin último”.

“3.3. Entiéndase que el reconocimiento y pago efectivo de esta prestación, permite al Estado cumplir, en cierta medida, con la obligación que la Constitución le ha impuesto de prodigar protección a la mujer después del parto como al recién nacido, pues, como es sabido, el Estado, a través del Fondo de Solidaridad (artículo 207 de la ley 100 de 1993), es quien asume el pago de esta prestación, en tratándose del régimen contributivo”.

“ Las entidades promotoras de salud -E.P.S.-, en estos casos, son simples intermediarias. Sin embargo, son las obligadas a tramitar la licencia ante el fondo en mención y responsables ante sus afiliados”. “3.4. Las anteriores razones, entre otras, llevaron a esta Sala a afirmar que “la licencia de maternidad es un derecho mínimo que tiene la mujer y que el Estado está obligado a reconocer y proteger (artículo 53 de la Constitución).

Por tanto, para su reconocimiento, n o se pueden establecer requisitos que la hagan nugatoria ”(subraya fuera del texto) (sentencia T-139 de 1999)”. “3.5. Dentro de este contexto, esta Corporación ha inaplicado el artículo 63 del decreto 806 de 1998, al considerar que en él se establece un requisito que desconoce derechos constitucionales fundamentales de la mujer que ha dado a luz y del recién nacido, derechos reconocidos no sólo en la Constitución sino en tratados internacionales ratificados por el Estado Colombiano“ (Corte.

Constitucional, Sent. T-205, abril8/99, M. P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra). 3. Dada la importancia del derecho al reconocimiento y pago inmediato de la licencia de maternidad, no puede considerarse solo como un derecho de carácter legal; por el contrario, debe reconocérsele como un derecho de carácter fundamental, de orden prevalente, cuando se amenaza el mínimo vital de la madre y el niño. En consecuencia, tal como lo expuso el A- quo, sí resulta procedente su protección mediante la acción de tutela. 4.Tampoco es de recibo la presunta mora en el pago de las cotizaciones por los meses de febrero y marzo de 2.000, alegada por la entidad accionada, para negarle a la actora el derecho reclamado.

De acuerdo con el artículo 39 del decreto 1406 de 1999 citado por la accionada, “Las consecuencias derivadas de la no presentación de las declaraciones de autoliquidación de aportes o de errores u omisiones de ésta que afecten el cubrimiento y operatividad del Sistema de Seguridad Integral o la prestación de los servicios que él contempla con respecto a uno o más de los afiliados, serán responsabilidad exclusiva del aportante ” (se resalta).

Si como lo indica la norma citada, la responsabilidad por las falencias referidas le corresponde al aportante, es decir al patrono o empleador, resulta arbitrario que la entidad accionada pretenda endosarle esa responsabilidad a la afiliada o trabajadora. Ello implicaría trasladar a ésta, sin razón jurídica atendible, las nocivas consecuencias de la negligencia e irresponsabilidad patronal, así como la desidia irresponsable del administrador de las contribuciones parafiscales, que no estuvo atento al pago de las mismas, ni utilizó los mecanismos legales para obtener su pago coactivo.

Por todo lo anterior, se confirma íntegramente la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591. 3. En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria PÁGINA 12