SALA DE CASACIÓN LABORAL 10 Tutela No. 6818 9 Tutela 7503 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ Tutela No. 7503 Acta No. 13 Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil dos (2002). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el Representante Legal de BANCA Y GESTION LTDA contra el fallo proferido el 8 de febrero de 2002 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena en la tutela que instauró L. B. Q. contra el GERENTE DE UNIMEC EPS.

I.

ANTECEDENTES 1. Por considerar vulnerados los derechos a un nivel adecuado de vida, a la vida, a la igualdad, y a la dignidad humana, L. B. Q. ejercitó la acción de tutela para que se ordenara al accionado que gestione lo correspondiente para que le ordene el examen de laboratorio denominado carga viral con la periodicidad establecida por el Ministerio de Salud o la Liga Colombiana de Lucha Contra el SIDA y que lo atiendan en forma integral y oportuna según lo establecido en el Decreto 1543 del 12 de junio de 1997 y se ordene al Ministerio de Salud “ que reembolse el valor de los gastos que realice UNIMEC EPS y/o quien corresponda por el cumplimiento de esta acción de tutela” (folio 1 ). 2.

Adujo en sustento de esas pretensiones que está afiliado a UNIMEC EPS en el régimen contributivo, convive con el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) y su médico tratante le mandó a realizar el examen que solicita, pero esa empresa ha actuado negligentemente aduciendo que el examen no está dentro del Plan Obligatorio de Salud, a pesar de que es la única ayuda diagnóstica para determinar la progresión de la enfermedad y si el virus está haciendo resistencia a las drogas que está tomando, además de que carece de los recursos para costearlo. 3.

El Tribunal decidió proteger los derechos a la salud y a la vida del accionante y en consecuencia ordenó “al GERENTE DE UNIMEC EPS que dentro de los siete (7) días posteriores a la comunicación de este fallo expida la orden correspondiente para que al mencionado L. B. Q. se le practique el examen de Carga Viral” (folio 74). 4. La anterior decisión fue impugnada por el Representante Legal de BANCA Y GESTION LTDA, sociedad designada por la Superintendencia Nacional de Salud como Interventor Administrativo y Representante Legal de UNIMEC EPS S.A, argumentando que el examen que se ordenó practicar no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud, razón por la cual esa empresa promotora de salud no debe asumirlo por ser el Estado el primer obligado y, de asumir costos distintos a los que le obliga la Ley, se crea un desequilibrio dentro del Estado de Derecho obligando a particulares a hacerse cargo de responsabilidades ajenas y se violan derechos fundamentales de otros colombianos y por tratar de defenderse un interés particular, se falla a favor de personas que no tienen derecho a una prestación de salud.

Afirma, igualmente, que si se condena una EPS a realizar procedimientos fuera del Plan Obligatorio de Salud, se debe manifestar expresamente el derecho al recobro al Ministerio de Salud en lo que ese plan no cubra. II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al resolver un caso análogo al presente en el que igualmente se analizó si al negarse una Empresa Promotora de Salud a practicar el examen que mediante esta acción se reclama, por estar fuera del Plan Obligatorio de Salud, se está violando un derecho fundamental, asentó esta Corporación lo que a continuación se transcribe: “Vistas así las cosas, es necesario precisar que los objetivos del sistema de seguridad social en salud se concretan en la necesidad de regular la prestación de este servicio público esencial, creando las condiciones de acceso de toda la población al servicio en los diferentes niveles de atención (Ley 100/93.

Art. 152). De conformidad con el art. 25 del Decreto 806 del 30 de abril de 1998 que derogó los Decretos 1919 y 1938 de 1994, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud coexisten para su financiamiento y administración un régimen contributivo de salud y un régimen de subsidios en salud, con vinculaciones mediante el Fondo de Solidaridad y Garantías.

El régimen contributivo --al que se encuentra afiliado el tutelante-- comprende el conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las personas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo, financiado por el afiliado o en concurrencia con su empleador.

Los afiliados al Sistema mediante este régimen, son las personas vinculadas por contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. El plan obligatorio de salud - POS - comprende el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que están obligadas a garantizar a sus afiliados las Entidades Promotoras de Salud y Entidades Adaptadas (EAS) debidamente autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud o por el Gobierno Nacional.

A través de este plan y con sujeción a lo establecido en el artículo 162 de la ley 100/93, se debe responder a todos los problemas de salud conforme al manual de intervenciones, actividades y procedimientos y el listado de medicamentos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (art. 7º del Decreto 806/98). Tanto la ley como el decreto establecen una serie de exclusiones y limitaciones, previamente definidas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que en general, comprenden actividades, procedimientos, intervenciones y número de cotizaciones.

Importa anotar que la ley clasifica como enfermedad catastrófica de alto costo el tratamiento del virus V.I.H. Así las cosas, la prestación de los servicios de alto costo requiere de una cotización mínima, pero que sin embargo y a pesar de haberse satisfecho, ciertos procedimientos médicos no quedan cubiertos por el POS, en cuyo evento, su práctica puede ser atendida por las IPS de carácter público o por las privadas con las cuales el Estado tenga contrato, siempre que la persona demuestre incapacidad para sufragar los costos que ello implica.

Entendidas así las normas, la negativa de una entidad promotora de servicios de salud de practicar un examen no incluido en el POS y su posterior remisión del afiliado a la red pública de salud, no puede calificarse de suyo como fuente injustificada de lesión de los derechos fundamentales del usuario, como quiera que estaría actuando conforme a la ley que regula la prestación del servicio, a lo cual se añade, que en el expediente no está probado que el señor Viloria, no dispone de los recursos económicos Lo anterior demuestra a la Sala, que por parte de UNIMEC S.A., no se ha vulnerado ningún derecho fundamental del actor, porque su obrar se ha ajustado al ordenamiento jurídico, se hace improcedente la tutela, al tenor del artículo 45 del Decreto 2591 de 1991, por cuanto aquel puede acudir al Fondo de Reconocimiento de Enfermedades Catastróficas.

Y si en verdad carece de los recursos económicos, el Estado debe asumir la responsabilidad del tratamiento a través de las IPS de carácter público o privadas con las cuales tenga contrato, debiendo entonces el interesado adelantar los trámites pertinentes para lograr esos objetivos. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el examen de carga viral no se dirige a proteger la vida del paciente y su falta de autorización no vulnera el derecho a la salud en conexidad con la vida, por cuanto este es solamente un control de la cantidad de VIH en la sangre, como el mismo accionante así lo indica en su demanda inicial, su práctica sirve para determinar el avance de la enfermedad, es decir, que de él no depende la existencia del paciente ”.

(Radicación 6818). Mutatis mutandis, los razonamientos allí expuestos resultan aplicables al presente caso, razón por la cual habrá de revocarse el fallo impugnado, si se tiene en cuenta, adicionalmente, que resulta forzoso concluir que si la autoridad o el particular actúan de conformidad con la ley o los reglamentos que regulan su obrar, no es dable pensar en la vulneración o en la amenaza de un derecho de índole fundamental, pues, salvo en los casos de manifiesta inconstitucionalidad, quien acomoda su comportamiento a lo que disponen las leyes y los reglamentos realiza una "conducta legítima", contra la que, por tal razón, no procede este medio de defensa judicial, tal como expresamente lo consagra el artículo 45 del Decreto 2591 de 1991 al disponer que: "No se podrá conceder la tutela contra conductas legítimas de un particular ".

Como la conducta de UNIMEC EPS S.A. se ha fundado en lo establecido en las normas que regulan las prestaciones y cobertura del plan obligatorio de salud, no se observa una razón para calificar como ilegítima su conducta, en la medida en que ha obrado con base en a los preceptos legales y reglamentarios que regulan el sistema de seguridad social en salud.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1º. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 8 de febrero de 2002 y en su lugar negar la tutela instaurada por L. B. Q. contra UNIMEC EPS. 2º. COMUNICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3º. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, cópiese y cúmplase.

ISAURA VARGAS DÍAZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario