CORTE SUPREMA DE JUSTICIA *ACCION DE TUTELA N° 7.470 RAFAEL DARIO PABON DIAZ *ACCION DE TUTELA N° 7.470 RAFAEL DARIO PABON DIAZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVADO SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aprobado acta No. 90 Santa Fe de Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil (2.000). 1. ASUNTO Desatar la impugnación interpuesta por el accionante RAFAEL DARIO PABON DIAZ contra el fallo de 13 de abril de la presente anualidad, mediante el cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, denegó la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por las PROCURADURIAS DEPARTAMENTAL DEL NORTE DE SANTANDER, y PRIMERA DISTRITAL DE SANTAFE DE BOGOTA. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION Rafael Darío Pabón Díaz informó, a través de apoderado, que la Contraloría Departamental de Norte de Santander tramitó investigación fiscal en su contra, por presuntas irregularidades -carencia de soportes legales y sobrefacturación-, cometidas en varios contratos de consultoría y adquisición de bienes, realizados en el año de 1994, cuando se desempeñaba como Secretario de Planeación de ese departamento.

Mediante oficio de noviembre 8 de 1996, la Contraloría Departamental remitió el resultado del cierre de la investigación fiscal a la Procuraduría Departamental de Norte de Santander, para que se iniciara investigación disciplinaria en contra del prenombrado. La Procuraduría Departamental dispuso la apertura de investigación disciplinaria en el expediente radicado bajo el número 076-00246/96, y comunicó tal hecho al disciplinado mediante oficio número 1455 de 7 de junio de 1997, en el que se omitió anotar la dirección, y por ende, nunca fue recibido por el interesado.

Con auto de 2 de diciembre de 1997 la Procuraduría accionada elevó cargos contra el inculpado, a quien ordenó notificar personalmente, librándose comunicación escrita dirigida a su nombre, pero sin anotar dirección alguna, sólo el término “ciudad”, por lo que el citador de la Procuraduría por segunda vez se vio imposibilitado para entregar la misiva.

Sin embargo, el día 27 de enero de 1998, fue notificado personalmente por el Secretario Ejecutivo de la Procuraduría Departamental de Norte de Santander. Con resolución número 0031 de abril 16 de 1999, la Procuraduría Departamental lo sancionó con destitución en el ejercicio del cargo, e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el lapso de cinco (5) años.

El 19 de abril del mismo año, con oficio 1226 la Procuraduría Departamental remitió el expediente a la Procuraduría Distrital de Santafé de Bogotá, para que surtiera la notificación personal de la referida sanción al disciplinado, o a su apoderado. Por llamada telefónica que el disciplinado hizo a la Procuraduría Departamental, el Secretario Ejecutivo le comunicó que el expediente había sido enviado a la Procuraduría Departamental de Santafé de Bogotá para que se surtiera la notificación personal, y no a la Procuraduría Distrital, como erróneamente se afirma en la respectiva constancia, lo que le generó confusión y le impidió acudir al despacho indicado a notificarse personalmente.

Al apoderado del sancionado le fueron enviados varios telegramas citándolo para la notificación personal, los que no recibió, y por ello se surtió la notificación por edicto. Según el actor, las Procuradurías Departamental de Norte de Santander y la Primera Distrital de Santafé de Bogotá, incurrieron en violación del debido proceso y del derecho de defensa, al omitir realizar todas las gestiones necesarias para notificarlo a él y a su apoderado personalmente.

En consecuencia solicitó que se les ordene “notificar en debida forma la Resolución número 0031 de abril 16 de 1999”.

3. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal se afirmó competente, a prevención, para tramitar la acción, con fundamento en que son dos las autoridades accionadas, una de las cuales tiene su sede en la ciudad de Cúcuta, donde esa corporación ejerce jurisdicción. Seguidamente denegó el amparo con fundamento en la ausencia de vulneración del debido proceso y del derecho de defensa del disciplinado, pues si la investigación se inició a raíz de las copias remitidas oficiosamente por la Contraloría Departamental, y el inculpado había interpuesto recurso de reposición contra esa determinación que ordenó la apertura del juicio fiscal, él no ignoraba que estaba siendo investigado disciplinariamente por los mismos hechos por los que se encontraba respondiendo ante la Contraloría Departamental.

Destacó el a-quo que ante la imposibilidad de entregar la comunicación escrita en que se omitió anotar la dirección del disciplinado, para enterarlo del pliego de cargos, el citador se enteró que Pabón Díaz se encontraba privado de la libertad por cuenta del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta, lográndose la notificación personal el 27 de enero de 1998, dando lugar a que el accionante en tutela nombrara defensor, y que por su intermedio contestara los cargos y solicitara la práctica de pruebas, las que se practicaron en su totalidad.

Vencido el período probatorio se profirió la resolución sancionatoria. En atención a la actuación surgida con posterioridad al proferimiento del fallo disciplinario, el Tribunal destacó que de conformidad con la constancia plasmada por el Secretario Ejecutivo de la Procuraduría Departamental, el disciplinado manifestó que a través de un diario estaba enterado de la sanción impuesta, por lo que consideró “inconcebible que un sujeto procesal o una parte en el proceso, que tiene interés en él y más tratándose de un proceso disciplinario, se entere primero por un diario y por esa razón luego solicite información en la propia fuente de donde proviene la providencia, en este caso una resolución sancionatoria, guarde silencio y haga caso omiso de lo que para él es de interés procesal, espere que venza el término de notificación y más aún vencido el término de notificación personal, sabía que existía la notificación subsidiaria que era el edicto y sólo meses después de quedar ejecutoriada reclame violación de sus derechos, cuando ha sido su negligencia, bien su propia torpeza o una causa determinada la que lo llevó a omitir personalmente presentar a notificarse, para después en el mes de enero del año dos mil solicitar a la Procuraduría su notificación personal, cuando ya la providencia se encontraba ejecutoriada” (f. 172).

4. LA IMPUGNACION Inconforme con la denegación del amparo, el accionante insistió en la vulneración del debido proceso y del derecho de defensa, por la omisión en que incurrieron tanto la Procuraduría Departamental de Norte de Santander, como la Procuraduría Distrital de Santafé de Bogotá, que desconociendo el mandato del artículo 88 del Código Unico Disciplinario, no procuraron la notificación personal, antes de proceder a la notificación subsidiaria por edicto, máxime si, como se establece de las copias del proceso disciplinario, el secretario de la Procuraduría Departamental sí conocía la dirección del disciplinado en Santafé de Bogotá. El impugnante destacó que en el fallo de tutela número 5672 de 15 de junio de la pasada anualidad, la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Edgar Lombana Trujillo confirmó la decisión del Tribunal Superior de Atlántico que tuteló los derechos violados por la Procuraduría cuando dispuso notificar solamente al apoderado del disciplinado la decisión desfavorable y omitió tener en cuenta la prevalencia que dispone la ley, para la comunicación personal al disciplinado, hipótesis aplicable a su caso, en el que no se le enteró por ningún medio que debería comparecer a notificarse personalmente de la sanción impuesta.

La ausencia de notificación personal del auto de apertura de investigación disciplinaria no se obvia, en su sentir, por que hubiese sido la Contraloría Departamental la que ordenó la expedición de copias con destino a la Procuraduría, pues él tampoco se notificó de la apertura de investigación fiscal personalmente, ni interpuso recurso alguno contra esta determinación, por ende, no procedía dársele por “enterado” de la investigación que cursaba en la Procuraduría. Consideró que si la investigación fiscal en la Contraloría Departamental partió de una queja formulada por el entonces Secretario de Planeación del Departamento de Norte de Santander, quien es hermano del Procurador que adelantó la investigación disciplinaria y le impuso la sanción de destitución, éste debió declararse impedido en aras de la imparcialidad que debe caracterizar la función administrativa.

Esta irregular actuación del instructor -concluyó-, reafirma la violación del debido proceso, en que fundamenta su reclamación por no adelantar las gestiones necesarias, tendientes a lograr su comparecencia para notificarlo personalmente de la resolución sancionatoria.

5. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al ser dos las autoridades accionadas en tutela, y éstas tener su sede en distintas ciudades, una en Santafé de Bogotá (la Procuraduría Primera Distrital), y la otra en Cúcuta (la Procuraduría Departamental de Norte de Santander), las actuaciones a través de las cuales se habría materializado la presunta conculcación de los derechos fundamentales objeto de reclamación habría tenido ocurrencia en lugares diferentes -uno donde se tramitó el proceso disciplinario, y otro donde se adelantaron las gestiones para obtener la notificación del disciplinado y su apoderado-.

La competencia a prevención corresponde, en consecuencia, al Tribunal Superior de Cúcuta, que fue la Corporación inicialmente seleccionada por el peticionario para instaurar la solicitud de amparo. Del examen de la prueba de carácter documental aportada a este sumario trámite, y la comprobación de las variadas gestiones realizadas por las procuradurías accionadas para enterar al disciplinado del inicio del trámite respectivo y permitirle el ejercicio del derecho de defensa -lo que finalmente se logró cuando estando bajo detención domiciliaria se le notificó personalmente del pliego de cargos, nombró un defensor de confianza, a través de quien rindió descargos, y solicitó la práctica de pruebas que se evacuaron en su totalidad-, deviene acertada la exclusión por parte del Tribunal de la presunta vulneración de los derechos esenciales por los que se reclama, y la consiguiente declaratoria de improsperidad del amparo.

Si bien es cierto que en las comunicaciones escritas inicialmente libradas al disciplinado no se anotó su dirección, sí se efectuaron las gestiones pertinentes por parte del citador de la Procuraduría para enterarlo del inicio de la investigación disciplinaria, lográndose establecer que el accionante se encontraba privado de la libertad en detención domiciliaria, por cuenta del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta, a quien se le solicitó la respectiva autorización para que permitiera el traslado del inculpado a las instalaciones de la Procuraduría Departamental de Norte de Santander.

Allí, el día 27 de enero de 1998, se le notificó personalmente “del contenido del auto de cargos de 2 de diciembre de 1997, proferido dentro del expediente N° 076-00246/96”, haciéndole entrega de una copia legible y gratuita del acto mencionado, a la vez que se le informó que disponía de un término improrrogable de diez (10) días hábiles para presentar sus descargos, y dentro de ese mismo plazo, aportar y solicitar las pruebas que considere conducentes para su defensa (f. 54).

El disciplinado rindió descargos, solicitó la práctica de pruebas -las que en efecto se evacuaron-, e invocó sin éxito la nulidad de la actuación, a través de un profesional del derecho, a quien otorgó poder especial para que asumiera su defensa y lo representara en dicho trámite (fs. 56 y ss.), y quien por lo mismo, habiendo sido posesionado en legal forma, e intervenido en la actuación en los términos indicados, estaba suficientemente enterado del decurso del proceso que culminó con la sanción disciplinaria cuya controversia desestimó, por estrategia defensiva u otras razones que no es el caso clarificar a través de este excepcional mecanismo de control.

Que el disciplinado se enteró del trámite, y además voluntariamente omitió controvertir la resolución mediante la cual se le impuso la sanción que ahora cuestiona por vía de tutela, surge evidente de la constancia visible a folio 79, suscrita por el Secretario Ejecutivo de la Procuraduría Departamental de Norte de Santander: “En la tarde del día de hoy recibí llamada telefónica del señor RAFAEL DARIO PABON DIAZ, implicado dentro del expediente 076-00246/96 y me manifestó que se había enterado de la decisión proferida dentro del citado radicado y donde se le sancionó con destitución del cargo, ya que había sido publicitada en el diario La Opinión de esta ciudad.

“Al mencionado señor le manifestó que el expediente se había remitido en comisión a la Procuraduría Distrital de Santafé de Bogotá, para efecto de la notificación personal y que por lo tanto podía dirigirse a esa Oficina para los fines pertinentes” (subrayas fuera de texto). El accionante admite haber efectuado la anterior llamada a la Procuraduría Departamental de Norte de Santander, pero pretende excusar su inasistencia para recibir notificación personal de la resolución número 0031 de 16 de abril de 1999, aduciendo una equivocación en la información que se le suministró acerca del despacho a donde se habían remitido las diligencias, excusa ésta que, además de indemostrada en su supuesto fáctico, resulta inadmisible para relevarlo de la carga que implica el comparecer a notificarse y controvertir una providencia cuyo carácter sancionatorio le acarrearía graves consecuencias, las que, alegando su propia incuria, ahora pretende enervar por vía de tutela.

A diferencia de lo sostenido por el impugnante, la Procuraduría Primera Distrital de Santafé de Bogotá sí agotó los medios para notificar personalmente al apoderado del disciplinado, librando al efecto los telegramas números 0398 y 0441, a la dirección registrada por el profesional del derecho (fs. 81 y 82), y el notificador se trasladó hasta la calle 13 número 8-23, oficina 512 de Santafé de Bogotá, sin que fuera posible notificar personalmente la resolución en comento.

Estas idóneas gestiones, cuya verificación surge palmaria del examen de las copias de la actuación surtida, estaban orientadas en primer lugar a obtener la comparecencia del disciplinado, y en su defecto la de su apoderado judicial; por ende legitiman, en los términos del artículo 88 del Código Unico Disciplinario, la subsidiaria notificación por edicto (f. 83 y 84 vto.).

Diferente habría tenido que ser la conclusión a que arribó el Tribunal, si la autoridad que profirió la resolución sancionatoria, o la comisionada para notificarla, no hubiesen agotado los mecanismos necesarios para llevar a cabo la notificación personal al disciplinado y a su apoderado. Pero como ello no fue posible, la notificación por edicto que en su defecto, y de conformidad con la norma en cita se llevó a cabo, no puede considerarse atentatoria contra derecho fundamental alguno, ni un instrumento a través del cual se cercenó la oportunidad de ejercer el derecho de impugnación o de defensa, pues, como ha quedado establecido, el mismo disciplinado manifestó estar enterado de la medida impuesta, y telefónicamente se requirió su presencia para que se notificara personalmente, actuación a la que, voluntariamente se sustrajo, sin que resulte viable, en estas condiciones, pretender obtener provecho de su propia negligencia. La sentencia de tutela de 15 de junio de 1999 (T-5672), en la que con ponencia del Magistrado Dr. Edgar Lombana Trujillo esta Sala confirmó la providencia mediante la cual el Tribunal Superior de Barranquilla tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del doctor NAPOLEON JESUS RICARDO ALVAREZ, no resulta aplicable al presente caso, no sólo porque, como es sabido los fallos de tutela no tienen efectos erga omnes sino inter-partes, sino además, porque está cimentada en supuestos fácticos distintos a los del fallo que se revisa, pues allí “no se cumplió dicho ‘procedimiento anterior’ (a que se refiere el citado artículo 88 del C.U.D.), pues en vez de hacerse lo posible por notificar personalmente al disciplinado, como lo ordenó la comitente Procuradora Delegada y lo ratificó el comisionado Procurador Departamental, se notificó ‘directamente’ al apoderado de oficio, el cual, se repite, UNICAMENTE puede ser notificado cuando previamente se haya agotado el referido trámite encaminado a enterar personalmente al DISCIPLINADO” (f. 98).

Y como quedó establecido, en el presente caso sí se agotó el mecanismo previo para obtener la comparecencia del disciplinado a notificarse personalmente, como fue el requerimiento vía telefónica que se le hizo en tal sentido por parte del Secretario Ejecutivo de la Procuraduría Departamental de Norte de Santander, sin que la presunta desinformación a que alude el accionante sobre el despacho al cual debía comparecer, desvirtúe lo consignado en la respectiva constancia, en el sentido de que él manifestó estar enterado a través de la prensa, de la sanción que le había sido impuesta.

Si se comparan los folios 56 y 81, se evidencia que los telegramas citando al apoderado del disciplinado para que compareciera a notificarse de la resolución que ahora se pretende controvertir por vía de tutela, se observa que dichas comunicaciones fueron libradas a la dirección correcta, es decir, a la que aparece en el membrete de la papelería utilizada por el profesional del derecho: calle 13 N° 8-23 oficina 512, de Santafé de Bogotá, las que además no fueron devueltas, de donde se presume su recepción por el interesado, quien en consecuencia desestimó voluntariamente la oportunidad de controvertir la sanción impuesta.

Que el funcionario instructor haya estado incurso en alguna de las causales de impedimento a que se refiere el accionante, y no se halla excusado en tal sentido, es asunto que eventualmente podría generar responsabilidad disciplinaria, pero cuya elucidación, ya culminado el proceso, no puede ser objeto de la acción de tutela, cuya específica finalidad enmarcada en la protección inmediata de los derechos fundamentales excluye la solución de actuaciones pretéritas que en su momento no fueron controvertidas.

Estando descartada la violación del debido proceso, sin que se observe que el disciplinado haya sido objeto de tratamiento discriminatorio alguno que permita sostener la vulneración del derecho a la igualdad, o se le haya impedido el acceso a la administración de justicia, se confirmará la providencia ameritada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo recurrido. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional, una vez en firme esta providencia, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 14 13