SALA DE CASACION LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia 4 Tutela No.7389 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación Nº. 7389 Acta Nº.7 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002). Resuelve la Corte la impugnación presentada por el Gerente Regional de SALUDCOOP EPS OC en Cundinamarca contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 29 de noviembre de 2001.

ANTECEDENTES 1.- MARTHA LUCIA RODRÍGUEZ, obrando en nombre propio, inició acción de tutela en contra de SALUDCOOP EPS, por la supuesta violación de sus derechos a la salud y a la vida, con fundamento en los hechos que seguidamente se sintetizan: Padece un tumor cerebral que requiere cirugía lo antes posible; SALUDCOOP EPS, a la cual se encuentra afiliada, no le costea la totalidad de la operación, porque no tiene el mínimo de semanas cotizadas; carece de recursos para asumir el costo que le corresponde de la intervención quirúrgica. 2.- A folios 20 a 26, la entidad accionada adujo que el tipo de tratamiento que requiere la usuaria, de acuerdo con el artículo 17 literal d) de la Resolución Nro. 5261 de 1994 (Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos MAPIPOS), constituye una enfermedad catastrófica o ruinosa, por cuanto la misma tiene la naturaleza de una intervención de NEUROCIRUGÍA; que, de acuerdo con el artículo 164 de la ley 100 de 1994, el acceso a la prestación de algunos servicios de alto costo podrá estar sujeto a períodos mínimos de cotización; que, de acuerdo con el parágrafo del artículo 61 del decreto 806 de 1998, cuando el afiliado desee ser atendido antes de los períodos fijados en el artículo 60 ibídem, deberá pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotización que le falten y, cuando demuestre no tener capacidad de pago, deberá ser atendido por las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Estado tenga contrato.

Instituciones que cobrarán una cuota de recuperación de acuerdo a las normas vigentes; que la accionante no tiene el mínimo de semanas cotizadas requeridas, por lo que Saludcoop ofreció pago compartido, que es el Estado, a través del FOSYGA o de la Superintendencia Nacional de Salud, mediante convenios con las IPS, el encargado de atender las patologías, tratamientos y medicamentos no cubiertos por el POS; que esa EPS en ningún momento ha dejado de prestar los servicios asistenciales que requiere la usuaria; que si la accionante carece de recursos debe acudir a cualquier hospital o IPS de carácter público, quienes estarán obligados a brindarle, si es del caso, gratuitamente, el tratamiento que requiere; que la actora dispone de otros medios de defensa ante la jurisdicción ordinaria o ante la Superintendencia Nacional de Salud. 3.- Mediante sentencia proferida el 29 de noviembre de 2001, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo solicitado, ordenándole a la accionada practicarle a la peticionaria (quien debe demostrar que carece de recursos), la intervención y el tratamiento requeridos, autorizándola para que repita contra el Estado el valor adicional que deba pagar en virtud del fallo.

La anterior decisión, esencialmente, se encuentra soportada en el siguiente razonamiento: “Sin embargo, se ha aceptado por la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional que cuando un afiliado que no cumple el requisito de cotizaciones mínimas y carece de recursos económicos para el tratamiento correspondiente, la EPS lo practique y luego repita contra el Estado el valor del mismo o de la parte que le correspondería al afiliado.

Lo anterior por cuanto al –sic- Estado tiene la obligación de garantizar la salud de los ciudadanos que no tienen los medios para ello. Para obtener el reconocimiento de la totalidad del tratamiento por parte de la EPS es necesario que se demuestre que el afiliado no puede pagar la parte que le correspondería por no tener los ingresos suficientes.” 4.- En su escrito de impugnación, SALUDCOOP EPS insiste en los argumentos presentados en su memorial de folios 20 a

26. SE CONSIDERA La acción se encuentra encaminada a obtener el amparo del derecho a la vida de la accionante, que se encuentra amenazado, según se afirma en la demanda, porque la entidad Saludcoop (EPS a la cual se encuentra afiliada), le ha negado la posibilidad de costearle íntegramente la neurocirugía que requiere, por padecer de un tumor cerebral.

Por su parte, la entidad accionada aduce que el tratamiento que requiere la paciente, está catalogado, según la resolución Nro. 5261 de 1994, como una enfermedad catastrófica o ruinosa, cuyo tratamiento por las EPS, requiere de un mínimo de semanas cotizadas que aquella no posee, por lo que, en virtud de lo dispuesto por el parágrafo del artículo 61 del decreto 806 de 1998, le ofreció el pago compartido de la operación. Que, como su actuar se encuentra ajustado a la ley no está violando los derechos fundamentales de la actora.

Ya con anterioridad, en casos semejantes al presente, ha tenido oportunidad de dilucidar esta Sala, si el pago compartido de un tratamiento catalogado como “ruinoso o catastrófico”, que ofrece una EPS, a aquellos de sus afiliados que no reúnen las semanas mínimas de cotización requeridas por la ley, puede constituirse como una fuente injustificada de lesión de los derechos fundamentales del usuario, en los cuales se han hecho las siguientes reflexiones, plasmadas en el fallo del 10 de febrero de 2000 (rad 4713): “La controversia planteada en el asunto sub examine versa sobre la presunta violación al derecho a la salud, y por conexidad, al derecho a la vida de la señora XX, al no autorizarse por la EPS SALUDCOOP, a la cual se encuentra afiliada como beneficiaria de Pedro Alexander Angarita Castellanos, el tratamiento ni los medicamentos, por el costo total, que requiere para el tratamiento de SIDA o simple portadora del virus V.I.H., lo que requiere con extremada urgencia, dado el carácter grave que caracteriza esa enfermedad considerada hoy como flagelo de la humanidad.

“Aduce SALUDCOOP para negarle el tratamiento en cita a la señora XX, que solo está afiliada a la empresa, como beneficiaria de Pedro Alexander Angarita Castellanos, desde el 26 de abril de 1999, habiendo cotizado hasta la fecha, 32 semanas, motivo por el cual, de conformidad con las normas legales vigentes, carece del derecho a ser atendida por la Entidad Promotora de Salud; que tratándose de enfermedades catastróficas o ruinosas como la que presenta la actora, para tener derecho al tratamiento, debe haber cotizado un mínimo de 100 semanas, 26 de las cuales, pagadas en el último año de afiliación. De igual manera advierte, que no se le puede imponer a la empresa la obligación de suministrar medicamentos que se encuentran por fuera del Plan Obligatorio de Salud, como los que requiere la paciente para atacar el virus que sufre; que no obstante, SALUDCOOP le ofrece el pago compartido de acuerdo con el número de semanas cotizadas.

“En este orden de idas, debe la Sala determinar si la garantía constitucional reconocida en los artículos 48 y 49 de la Carta Política compromete más allá del Plan Obligatorio de Salud, la responsabilidad de las Empresas Promotoras de Salud, y en el caso específico, de SALUDCOOP. “De las pruebas que obran en el informativo, se infiere que la actora fue afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, como beneficiaria de Pedro Alexander Angarita Castellanos, a partir del 26 de abril de 1999; que hasta la fecha de iniciación del trámite tutelar había cotizado a SALUDCOOP 32 semanas y que está activa actualmente en el Sistema (fls 16, 26 y 54).

También es claro, que los médicos especialistas de esa EPS, previos exámenes ordenados y practicados, descubrieron en la paciente que era portadora del virus V.I.H., para cuyo tratamiento por parte de la empresa requiere de un mínimo de 100 semanas de cotización y de medicamentos específicos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. “De ahí que, como antes se dijo, el punto a dilucidar, es el de establecer si hay o no afectación de los derechos fundamentales reseñados, cuando se le exige al usuario sufragar parte de los costos que implica el tratamiento médico de la enfermedad por no cumplir los requisitos mínimos que señala la ley para que la EPS a la cual se encuentra afiliado asuma la totalidad del pago.

“Vistas así las cosas, es necesario precisar que los objetivos del sistema de seguridad social en salud se concretan en la necesidad de regular la prestación de este servicio público esencial, creando las condiciones de acceso de toda la población al servicio en los diferentes niveles de atención (Ley 100/93. Art. 152). “De conformidad con el art. 25 del Decreto 806 del 30 de abril de 1998 que derogó los Decretos 1919 y 1938 de 1994, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud coexisten para su financiamiento y administración un régimen contributivo de salud y un régimen de subsidios en salud, con vinculaciones mediante el Fondo de Solidaridad y Garantías.

“El régimen contributivo comprende el conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las personas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo, financiado por el afiliado o en concurrencia con su empleador.

Los afiliados al Sistema mediante este régimen, son las personas vinculadas por contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. “A su turno, el régimen subsidiado comprende un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la ley 100 de 1993.

Su fin es atender en salud a las personas pobres vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar. La forma y las condiciones de operación serán determinadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. “El plan obligatorio de salud - POS - comprende el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que están obligadas a garantizar a sus afiliados las Entidades Promotoras de Salud y Entidades Adaptadas (EAS) debidamente autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud o por el Gobierno Nacional.

A través de este plan y con sujeción a lo establecido en el artículo 162 de la ley 100/93, se debe responder a todos los problemas de salud conforme al manual de intervenciones, actividades y procedimientos y el listado de medicamentos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (art. 7º del Decreto 806/98). “Tanto la ley como el decreto establecen una serie de exclusiones y limitaciones que, en general, comprenden actividades, procedimientos, intervenciones y número de cotizaciones.

En este último aspecto se señalaron períodos mínimos de cotización al sistema para tener derecho a la atención en salud, cuando se trate de enfermedades catastróficas o de alto costo. “Es así como la Ley 100 de 1993 que es la preceptiva que rige el tiempo, cobertura y tratamiento médico, en lo pertinente señala: “ARTICULO 64.- ‘….el acceso a la prestación de algunos servicios de alto costo para personas que se afilien al sistema podrá estar sujeto a períodos mínimos de cotización que en ningún caso podrán exceder cien semanas de afiliación al sistema, de las cuales al menos 26 semanas deberán haber sido pagadas en el último año. Para períodos menores de cotización, el acceso a dichos servicios requerirá un pago por parte del usuario, que se establecerá de acuerdo con su capacidad económica’ ( subraya la Sala).

“El Decreto 1938 del 5 de agosto de 1994, por el cual se reglamenta el plan de beneficios en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, con el fin de garantizar la cobertura del riesgo económico derivado de la atención a los afiliados que resulten afectados por enfermedades de alto costo en el plan obligatorio de salud, dispuso establecer el fondo de aseguramiento de enfermedades catastróficas, con cargo al cual se cubrirá el valor de la atención para cada una de dichas patologías con un tope máximo por evento año. Los gastos que superen este valor deben asumirse por el usuario, lo que puede cumplirse mediante la modalidad de un plan complementario (art. 38).

Debe aclararse que este decreto fue derogado expresamente por el 806 del 30 de abril del año en curso (art, 89). “De igual manera, el Decreto 806/98 define en el art. 60 los períodos mínimos de cotización como ‘aquellos …..que pueden ser exigidos por las entidades promotoras de salud para acceder a la prestación de algunos servicios de alto costo incluidos dentro del POS.

Durante ese período el individuo carece del derecho de ser atendido por la Entidad Promotora a la cual se encuentra afiliado’ (Resaltado de la Sala). “Importa anotar que la ley clasifica como enfermedad catastrófica de alto costo el tratamiento del virus V.I.H. “Y el artículo 61 ibídem prescribe: ‘….los períodos mínimos de cotización al Sistema para tener derecho a la atención en salud en las enfermedades de alto costo son: ‘Grupo 1: Un máximo de cien (100) semanas de cotización para el tratamiento de las enfermedades definidas como catastróficas o ruinosa de nivel IV en el Plan Obligatorio de Salud.

Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el último año….. ‘Cuando el afiliado sujeto a períodos mínimos de cotización desee ser atendido antes de los plazos definidos en el artículo anterior, deberá pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos contemplados en el presente artículo. ‘Cuando el afiliado cotizante no tenga capacidad de pago para cancelar el porcentaje establecido anteriormente y acredite debidamente esta situación, deberá ser atendido él o sus beneficiarios por las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Estado tenga contrato….’ “De otro lado, el art. 10 del Decreto citado contempla en el Plan Obligatorio de Salud una serie de exclusiones y limitaciones de atención integral, previamente definidas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, dentro de las cuales se cuentan ciertos medicamentos, como algunos de los ordenados por los médicos tratantes de la paciente accionante.

“De la valoración armónica de las normas transcritas se concluye que el acceso a la prestación de los servicios de altos costos requiere de una cotización mínima, y en el evento de que no se hayan cumplido dichos períodos, el usuario debe cubrir cierta proporción ‘que se establecerá de acuerdo con su capacidad económica’ y si demuestra que no la tiene, deberá ser atendido él o sus beneficiarios por las IPS de carácter público o por las privadas con las cuales el Estado tenga contrato.

“Entendidas así las normas, la negativa de una entidad promotora de servicios de salud de dar a una persona que no ha cotizado el tiempo señalado por la ley, la asistencia que se requiere para un tratamiento médico de alto costo, no puede calificarse de suyo como fuente injustificada de lesión de los derechos fundamentales del usuario, como quiera que, estaría actuando conforme a la ley que regula la prestación del servicio, a lo cual se añade, que en el expediente está probado que a la señora XX se le advirtió, una vez solicitó el tratamiento para el V.I.H., que debía asumir un porcentaje de los costos del mismo, por tratarse de una enfermedad catastrófica y por no cumplir en ese momento con los períodos mínimos de cotización como lo establece la ley 100 de 1993 y el Decreto 806 de 1998.

También que la EPS le ofreció el pago compartido del tratamiento que requiere para atacar la enfermedad y que la interesada carece de recursos económicos para compartir los gastos que demanda el tratamiento de su enfermedad. “Lo anterior demuestra a la Sala, la disposición de SALUDCOOP para contribuir al tratamiento que requiere la señora XX; y como de su parte no ha vulnerado ningún derecho fundamental porque su obrar se ha ajustado al ordenamiento jurídico, se hace improcedente la tutela, al tenor del artículo 45 del Decreto 2591 de 1991.

“Razones idénticas pueden señalarse en lo que tiene que ver con los medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud y que son indispensables para atacar el virus del SIDA, porque las Entidades Promotoras de Salud solo están obligadas a suministrar los medicamentos previstos en la Ley 100 de 1993, en el Decreto 806 de 1998 y en la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud.

“Ahora bien, si se aplican las normas vigentes con anterioridad al Decreto 806 de 1998, si el afiliado no está en condiciones de cubrir el porcentaje que por ley le corresponde en el tratamiento que requiere para controlar la enfermedad, puede acudir al Fondo de Reconocimiento de Enfermedades Catastróficas de la Nación para tal efecto. Y si de aplicar esta nueva normatividad se trata, el Estado debe asumir la responsabilidad del tratamiento a través de las IPS de carácter público o privadas con las cuales tenga contrato, debiendo entonces los interesados adelantar los trámites pertinentes para lograr esos objetivos.” De acuerdo con lo anterior, se concluye que la conducta asumida por la accionada se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico vigente, sin que no pueda afirmarse que le haya vulnerado, o este amenazando vulnerar, los derechos fundamentales de la actora, ya que, si ésta, como lo afirma en su demanda, carece de los recursos suficientes para costear la parte que le corresponde del tratamiento que necesita para recuperar la salud, como lo indican las mismas disposiciones arriba citadas, debe acudir ante el Estado en demanda, para que con cargo al régimen subsidiado de salud, y a través de las IPS con las que tenga contrato, le preste la atención requerida y oportuna.

Por lo anterior, la decisión impugnada deberá ser revocada, para, en su lugar, negar el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la decisión impugnada y, en su lugar, negar el amparo solicitado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario