Tutela No. 6.846 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO. Aprobado acta No. 080 Santa Fe de Bogotá D.C., dieciéis (16) de mayo de dos mil (2000). Por impugnación del accionante REMBERTO MANUEL OSUNA FUNES -recluido en la Cárcel Nacional ‘La Vega’, de Sincelejo- revisa la Sala el fallo de marzo 8 último, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela promovida para proteger los derechos al debido proceso, a la igualdad y a la defensa, los cuales se afirman violados por la Fiscalía 16 Delegada para los Tribunales Superiores de Santa Fe de Bogotá y de Cundinamarca.

ANTECEDENTES Fundamentos de la acción En escrito dirigido a la Sala Penal del Referido Tribunal cuenta el actor que él, como abogado litigante, fue contratado por Francisco Arias Serrano y por Hernando Espinosa Garay a fin de que los apoderara en un proceso que la Fiscalía de Sincelejo les adelantó por el delito de peculado por apropiación y que, decidida la detención preventiva de aquéllos y habiendo sustentado él la apelación interpuesta contra esa decisión, “sustituí la defensa en el Doctor Guillermo Merlano Martínez, pero seguí dentro del proceso ya que a su vez defendía al señor Ibañez Rodríguez, de igual forma seguí por razones de amistad relacionándome con el señor Troconis Santodomingo.

Los hechos aquí narrados datan aproximadamente en lo que a mi respecta desde el segundo semestre de 1998” (fl. 2) y añade a continuación que luego, “Se desencadenaron algunas denuncias, directamente contra los doctores: María del Carmen Amaris Mora y Antonio Tomas Buvoli Arteaga, Directora Seccional de Fiscalías de Sincelejo y Fiscal Quince de Administración Pública respectivamente.

Posterior a esta circunstancia se vinculan otros Fiscales, cónyuges de estos, familiares y personal ajeno a la Fiscalía como es el caso mío, quien vinculado al proceso rendí el día 14 de octubre de 1999 indagatoria ante el Fiscal hoy entutelado, resolviéndoseme situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, como presunto autor del delito de Concusión en la modalidad de “Determinador”.

“Para materializar dicha medida se libró orden de captura al C.T.I. de Sincelejo y el día 8 de noviembre de 1999 he perdido mi libertad, hasta la fecha de la presente acción” (fls. cit. infra. y 3). Refiere que, apelada dicha resolución detentiva por otros sindicados, la Fiscalía de Segunda Instancia la revocó con respecto a la doctora María del Carmen Rosario Villamizar Molina, y entonces, él, “creyendo tener derecho siquiera a la detención domiciliara, pedí se me concediera ésta, pero desafortunadamente y a pesar de no tener la calidad de servidor público también se me niega, recurrí entonces a la Segunda Instancia ya en cabeza de Fiscal distinto al que revocó la medida de aseguramiento de la Doctora María del Rosario Villamizar Molina, y cual sería mi sorpresa al enterarme que dicha providencia había sido confirmada”.

Agrega: “Durante mi indagatoria y por considerar que “la declaración jurada que había rendido mi denunciante José David Troconis Santodomingo” ante el Director del C.T.I. de Sincelejo, señor Jaime Bejarano Caquimbo, obedecía a comparendos entre ellos, pedí que con intervención de peritos expertos en sistemas se practicara una inspección judicial al o, los aparatos en donde se digitó la declaración que rinde Troconis el día 19 de agosto de 1999, se extrajera la plantilla y así se determinara en que fecha exacta se creó ese archivo, paralelo a lo anterior hago cargos bajo la gravedad del juramento a estos dos señores (Troconis Santodomingo y Bejarano Caquimbo).

Por considerar que mas de consignar en esa declaración una falsedad, la fecha en que se digitó esa declaración vendría a ser el día 21 de agosto en las horas de la tarde. En otras palabras acuso de ilegal la obtención de la prueba de la grabación de la reunión que el día 21 de agosto de 1999 se dio en mi oficina y de la cual usted, al revisar el proceso leerá su transcripción” (fls. 3 y 4).

Estima que al no haberse practicado, sobre todo, “la ampliación de declaración de Troconis y el experticio a los aparatos de sistemas”, viola su derecho de defensa o la “garantía del contradictorio”, cita los artículos 29 de la Carta Política y 7o. del Código de Procedimiento Penal, e insiste en que para su sindicación existió “un contubernio” entre Troconis Santodomingo y el Director del C.T.I. de Sincelejo” (fl. 6), y protesta porque tampoco se le haya concedido la libertad provisional, providencia “que en estos momentos está recurrida en reposición y subsidiariamente en apelación. Cita los artículos 29 de la Carta Política, 1o. y 333 del Código de Procedimiento Penal, este último sobre ”la investigación integral”, e informa que ya se decretó el cierre de investigación, “sin que se haya tropezado la investigación con una de mis pruebas directas, o sea las pedidas por mí y siendo así no tendrá ningún sentido mi alegación precalificatoria pues las cosas están como empezaron, es de inferir que solo me queda la oportunidad del juicio ?Y porque (sic) ello? Donde está la aplicación de los artículos 3o., 7o. y el 9o. del C.P.P. ?Porqué (sic) tal capricho lesivo? “ (fl. 9).

Cita una providencia de la Corte Constitucional sobre “el derecho a la práctica de pruebas solicitadas”, y reafirma que las que se decretaron a petición suya no se han practicado. Habla sobre el derecho a la igualdad y objeta que no se le haya concedido la detención domiciliara, como sí se ha hecho con otros implicados y anota a folio 12: “La Corte Constitucional en sucesivos fallos, ha garantizado la protección a este derecho cuando de suyo resulta vulnerado, traigo a colación lo anterior para manifestar que en mi caso he sido destinatario del trato diferente que la Fiscalía General de la Nación a través de uno de sus agentes (Fiscalía Dieciséis Delegada Ante los Tribunales de Santafé de Bogotá y Cundinamarca) me ha dado al no valorarme siquiera en la misma proporción de Servidores Públicos (Tales como Fiscales y Jueces) muy a pesar de que la conducta por lo que se nos investiga conllevó al mismo supuesto de hecho y las mismas circunstancias (Concusión) no obstante tener yo un atenuante de no ser Servidor Público.

La Fiscalía incumplió la obligación constitucional de procurar la igualdad real y efectiva la cual es la obligación como parte del poder público garantizar (Sentencia C 530 de 1993, Magistrado Ponente, Alejandro Martínez Caballero)”. Finaliza el actor: “Cuando afirmo lo anterior, señores Magistrados es porque desde el inicio de mi detención preventiva solicitamos su sustitución por la domiciliaria, soportado ello en normas de procedimiento penal y en uniformes pronunciamientos jurisprudenciales.

Para la negativa se adujo por el instructor y por la instancia del caso que mi condición de abogado propensa a la corrupción judicial en razón de los hechos, impedía mi convivencia con la comunidad, por la semilla del contagio del que era portador; es argumento inexplicable por lo menos para que solo yo sea el peligroso y no lo sean el resto de Colombianos unos que otros vinculados al poder judicial que soportan la detención en su casa.

Y que obviamente por ser ellos y no yo, no han puesto peligro a la comunidad. “Tal, señores Magistrados, el caso de los funcionarios de Foncolpuertos, Alcalde de Cartagena, Hugo Escobar Sierra, el Presidente del Consejo de Bogotá y que decir de los servidores públicos pertenecientes al poder judicial, Doctores David Martínez Atencia y José Vicente Paternina, Fiscal y Juez, el último, Juez especializado del Circuito de Barranquilla, su caso es mas reciente que el mío y hoy tanto el fiscal siendo Fiscal, goza de libertad por revocatoria de la medida por parte de la Segunda Instancia (Fiscalía Delegada Ante la Corte), y la mantuvo domiciliaria para el Juez.

Y en el mismo acto, solo me pregunto Honorables Magistrados ?Porqué (sic) esa coherencia jurisprudencial se alejó de mí? Para mayor ilustración del caso inmediatamente expuesto, y sujeto a que se verifique su certeza, anexo a la presente tutela, fotocopias informales de sendos titulares de prensa aparecidos en el periódico el Tiempo Caribe durante los meses de enero 20 y febrero 2 del 2000”.

Pide que tutelados sus derechos fundamentales, se disponga: “a) El restablecimiento del derecho a mi libertad personal. “b) Ordenar la practica de las pruebas ya decretadas y que por culpa imputable a la Fiscalía no se han practicado. “c) Hacer posible el restablecimiento del derecho a la igualdad de los Colombianos frente a la ley” (fl. 14).

Como “medida provisional” pide “la suspensión del auto que puso fin a la instrucción” y que se le sustituya por detención domiciliaria la medida que lo afecta. Anexa unos documentos, pide unas pruebas y jura que por estos mismos hechos no ha presentado otra demanda de tutela (fls. 15 a 31). Actuación y pruebas Avocado el conocimiento se informó de ello a los interesados y se practicó inspección judicial en el referido proceso penal (fls. 33 a 41).

La providencia impugnada “En primer término -dice la misma-, es preciso advertir que no es la acción de tutela un mecanismo para acelerar el curso de un proceso penal de acuerdo con la voluntad de las partes, ni mucho menos para anteponerse a las funciones legal y constitucionalmente encomendadas al funcionario judicial competente para adelantar la respectiva actuación, habida cuenta de que para tales efectos debe partirse de la base de que el mismo goza a plenitud de la autonomía necesaria para dirimir y solucionar todas las situaciones que se presenten al interior de las diligencias correspondientes, contexto que guarda plena armonía con la facultad que tienen los sujetos procesales de acudir a todas las herramientas previstas en la ley para debatir los aspectos que sean de su interés en el curso del diligenciamiento” (fl. 48).

Observa que aquí no se ha incurrido en vías de hecho, “y por el contrario, a través de la inspección realizada sobre el proceso se pudo constatar que sus determinaciones han sido resultado de su interpretación de las normas legales aplicables tanto al caso sometido a su conocimiento, como a la etapa que le correspondió adelantar del proceso, y no de un convencimiento subjetivo o contradictorio del ordenamiento jurídico” (fl. 49), y, además, advierte que el proceso penal que se sigue contra el actor y otras personas no ha culminado y que resta la etapa del juicio para que aquél alegue lo que considera.

También afirma que no se violó el derecho a la igualdad por no admitirse la detención domiciliaria de OSUNA FUNES, “habida consideración de que, para tales objetivos, el funcionario judicial está obligado a analizar cada caso en particular y determinar si el procesado cumple o no con los presupuestos, tanto de orden objetivo como subjetivo, para merecer su liberación, y de esta manera obró el señor Fiscal accionado en sus providencias del 30 de noviembre de 1999, confirmada en segunda instancia, y del 2 de marzo del año en curso, que igualmente ha sido recurrida por el demandante, según se constató en la inspección realizada sobre el proceso seguido en su contra” (fl. 50).

Se declaró, pues, improcedente el amparo. La impugnación Afirma el actor que “el suscrito sí cumple los requisitos que se exigieron a los procesados en las instancias en que el ruego les fue concedido. Y los casos particulares en que se profirió la decisión que a nosotros nos es renuente guardan analogía con la hipótesis propia: mismo órgano judicial (Fiscalía General de la Nación); igual situación típica (Sindicados del delito de Concusión); análoga forma de participación (Autoría); e igual verbo rector (Solicitud dineraria); merezco entonces que se me trate por las autoridades judiciales en forma igual a como fueron tratados quienes encarnaron situaciones de facto tal como la que soy objeto de investigación” (fl. 60).

Estima entonces que sí se le ha desconocido el derecho a la igualdad, se apoya en una decisión de la Corte Constitucional y en un tratadista de Derecho Constitucional y agrega a folio 63: “Y es que Honorables Magistrados, el Código Penal en Colombia es uno solo y por consiguiente también es uno solo el delito de Concusión y qué de menos o de más tengo yo, para que me negara la detención domiciliaria, y concederle a los funcionarios de Foncolpuertos, Fiscal y Juez de Barranquilla es más en “reciente” providencia Mucho más reciente que en mi caso, al doctor Jesús Antonio García Cabrera, quien es congresista, la misma Corte Suprema de Justicia oficiosamente al definirle su situación jurídica le concedió la sustitución de la medida por detención domiciliaria y siendo este señor un sujeto activo calificado al igual que los anteriores ante mi situación que soy un simple abogado, basta entonces preguntarnos ?Quién tiene más compromiso con la sociedad, el parlamentario elegido por ella; el servidor público que le debe fidelidad doblemente; o el particular abogado como yo? Si a aquellos se les concede la permuta de la medida; aun oficiosamente; ídem, y aun con mayor razón procederá para mi que solo estoy obligado a respetar la ley.

“Criterios como el presente asumido por este Honorable Tribunal Superior de Santafé de Bogotá a través de la doctora Gloria Flores de Sabogal es el que el suscrito, no comparte y por ello acudo a la impugnación, pues no reclamo otra cosa, que el derecho a la igualdad en cuanto tiene que ver con la aplicación de la ley penal. Como arriba dije el Código Penal y su delito de Concusión es uno solo y en mi caso la modalidad de los servidores públicos y la mía es también una sola, supuestamente exigencia dineraria”.

Estima que “habiendo ya agotado todos los recursos de ley, no me queda otra alternativa como mecanismo transitorio sino la de buscar que el mismo Estado me proteja el derecho a la defensa prohijando un juicio debido es decir, con todas las garantías a que se supone tenemos derecho los ciudadanos. Tampoco pienso y también lo sé que la acción de tutela no es una tercera instancia ni pretendo con ello en forma temeraria obstaculizar la función del investigador, pero con considerar que cuando se viola el derecho fundamental al debido proceso se incurre en vías de hecho como es mi caso y es por ello que de eso me duelo valga la pena poner de ejemplo la misma sentencia No. T-162 del 30 de abril de 1988 la cual (sic) se transcriben apartes en la página 5 del acto aquí impugnado” (fl. 64).

Replica que así disponga aún de la etapa del juicio para reclamar sus derechos, en la etapa instructiva también debe prevalecer “el derecho sustancial sobre el adjetivo”, y que se le debe allí dar la oportunidad de demostrar su inocencia. Pide, pues, “enderezar tan protuberantes falencias, las cuales me tienen sumido en una total desesperación, pues está en peligro por no decir que ya cayó en el abismo todo mi núcleo familiar” (fls. 64 infra. y 65).

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Como la demanda se dirige contra actuaciones y decisiones de la Fiscalía 16 Delegada ante los Tribunales Superiores de Santa Fe de Bogotá y de Cundinamarca, impera reiterar lo que esta Sala por unanimidad viene diciendo sobre la improcedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales: “'Forzoso es recordar que ya al comenzar su vigencia el decreto 2591 de 1.991, las distintas Salas de esta Corte rechazaron la procedencia de la tutela como mecanismo que pudiera desconocer el valor de la cosa juzgada o hubiera sido siquiera instituida la prevalencia de unos jueces frente a otros, cuando a cada uno le han sido señaladas por la Carta y por la ley sus propias y privativas funciones y competencias, tan solo limitadas, como lo dice el artículo 230 superior, por el marco de la ley, siendo del caso señalar, por vía de ejemplo, la providencia que en la tutela 152 de mayo 22 de 1.992 emitió esta Sala de Casación con ponencia de quien aquí cumple lo propio'.

De lo anterior cabe resaltar que la índole meramente subsidiaria y residual de dicha acción constitucional (arts. 86 C.N. y 6-1 dto. 2591 de 1.991), no permite operar de manera alternativa ni adicional para invadir - ahí s inconstitucionalmente - las regladas funciones del respectivo juez que tenga a su conocimiento el proceso donde se haya producido la actuación censurada por el accionante en tutela, a todo lo cual se suma "el principio universal de la cosa juzgada (art. 94 C.N.), los principios constitucionales expresos de las dos instancias (art. 31 C.N.), el carácter instrumental para la paz, la correcta administración de justicia (art. 96-6 y 7 C.N.) y del sometimiento de los jueces únicamente al imperio de la ley (art. 230 id.)", como se precisó en la mencionada sentencia de tutela número 152.

Es que si alguien se siente agraviado por una actuación judicial, "el medio judicial de defensa" de que dispone es justamente el ejercicio de los recursos prerrogativas legales dentro del mismo proceso en que se dio dicha actuación que no se comparte, pues es allí donde, de preferencia, están llamadas a su protección las garantías constitucionales.

Esto, claro está con la única excepción de que mediante la acción de tutela se pretenda conjurar un perjuicio irremediable proveniente de una ostensible arbitrariedad del funcionario judicial que, así, incurriría en lo que se ha dado en denominar "vías de hecho". Este criterio, como se sabe, ha sido compartido por la Corte Constitucional desde que, mediante sentencia C-543 de octubre 1° de 1.992, declaró la inexequibilidad de los artículos 40, 11 y 12 del decreto 2591 de 1.991, e insistido por esta Sala de Casación Penal (entre otras, en sentencia de agosto 30 de 1.995, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla). 2.- Las vías de hecho alegadas evidentemente que no existen.

En efecto: Primero fueron vinculados al proceso por el delito de concusión la Directora Seccional de Fiscalías de Sucre y el Fiscal 15 Seccional de dicho lugar, luego, mediante resolución de octubre 8 de 1999 se dispone la vinculación del aquí actor, abogado REMBERTO OSUNA FUNES (fl. 40), a quien el 8 de noviembre subsiguiente se le decretó detención preventiva como determinador del referido delito, haciéndose efectiva la captura ordenada.

Luego, por medio de resolución de noviembre 30 la fiscalía demandada negó la sustitución de la medida asegurativa de detención preventiva por la detención domiciliaria, decisión que, apelada por OSUNA FUNES, fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante esta Corte. Mediante resolución de 28 de enero del año en curso le fue negada la libertad provisional al sindicado en mención, quien recurrió en reposición y -subsidiariamente- apelación, siéndole negada la primera y concedida esta última, sin que en el expediente conste que haya sido desatada.

Finalmente se profirió resolución acusatoria en los términos que se decidió su detención preventiva (fl. 41). El superior jerárquico de la fiscalía accionada ha tenido, pues, la oportunidad de revisar las actuaciones y decisiones de aquélla, justamente por impugnaciones que contra las mismas ha hecho el aquí actor, y si éste se sigue mostrando inconforme con unas y otras decisiones no significa que éstas entrañen arbitrariedad o mero capricho de los funcionarios respectivos, es decir que por esa sola razón de disenso, no está autorizado por la Constitución ni por la ley para calificarlas de “vías de hecho”, única hipótesis en que se permite atacar en tutela las decisiones judiciales, como quedó ampliamente visto en el numeral 1o. de esta parte considerativa.

En la inspección judicial que el Tribunal a quo practicó no se encuentran las motivaciones argüidas para negar la mencionada sustitución de la medida de aseguramiento, pero es el actor quien las informa: “Que mi condición de abogado propensa a la corrupción judicial en razón de los hechos impedía mi convivencia con la comunidad, por la semilla del contagio del que era portador” (fl. 12), razones que no pueden entrar a revisarse en sede de tutela, como tampoco constituye atentado al derecho a la igualdad (art. 13 C.N.), que en los casos que cita el accionante (en su sentir “más graves” que el suyo) sí se haya concedido la detención domiciliaria, pues es bien sabido que cada proceso entraña sus propias características y que, por tanto, cada funcionario, dentro de su autonomía juzgadora, está facultado para decidir como estime legítimo.

Ahora bien: “la ilegal obtención de la prueba” (fl. 4) y los atentados a la “investigación integral”, aducidos por el demandante, son aspectos que el procesado aquí actor debe plantear al interior del proceso penal aún en curso. Se confirmará, pues, el fallo. Débese anotar que el actor, en memorial de folio 56 solicitó del Tribunal a quo “un pronto pronunciamiento acerca de la acción de tutela que desde hace aproximadamente 45 días impetré ante el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá y que por reparto le tocó conocer a usted; enterado 20 días después que era usted, la persona quien debía decidir sobre mi suerte finqué mis esperanzas en esa tutela pero cuan desafortunado he sido y me considero que a estas alturas hoy 27 de marzo del 2000 no sé nada respecto a su pronunciamiento.

Por la demora en enterarme de tal noticia supongo que debe ser negativa”. En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2- Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- Remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Cópiese y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � TUTELA No. 7.353 CONFIRMA Y ORDENA COPIAS A DESPACHO: ABRIL 14 DEL 2000 PROYECTO: MAYO 15 DEL 2000 VENCE DESPACHO: MAYO 8 DEL 2000 VENCE SALA: MAYO 22 DEL 2000 DR. GUILLERMO CRUZ CRUZ �PÁGINA �17� �PÁGINA �16� TUTELA No. 7.353 REMBERTO M. OSUNA F. TUTELA No. 7.353 REMBERTO M. OSUNA F.