CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aprobado Acta No. 82 Santa Fe de Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil (2.000). 1. ASUNTO Desatar la impugnación interpuesta por el representante legal de la empresa SEGUROS BOLIVAR y por la accionante VICTORIA DEL PILAR HERNANDEZ CUELLAR contra el fallo de dos (2) de marzo de la presente anualidad, mediante el cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, tuteló de manera temporal el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida, y en consecuencia ordenó a la citada compañía aseguradora, “que dentro del término de cuatro (4) días, contados a partir de la notificación de este fallo… ordene realizar el examen ‘TAC ABDOMINO-PELVICO’ a la señora VICTORIA DEL PILAR HERNANDEZ CUELLAR”. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION Informó la accionante que desde el 16 de enero de 1994 está afiliada a la Póliza Amiga de Seguros Bolívar, habiendo pagado las cuotas mensuales en forma continua e ininterrumpida. El cinco (5) de enero de la anualidad que transcurre fue valorada por el Dr. Carlos Gómez, médico ginecólogo y obstetra, que ordenó la práctica de una ecografía abdominal total, cuyo resultado fue analizado por un médico oncólogo que a su vez ordenó la práctica de TAC ABDOMINO PELVICO.

El tres (3) de febrero siguiente presentó ante la compañía aseguradora la documentación requerida para que se autorizara la práctica del referido examen, a la vez que insistió en su solicitud a través de un derecho de petición, hecho que ha sido aprovechado por la demandada para tardar más del término de tres días estipulado en el contrato, para resolver la pretensión, la que finalmente fue negada aduciendo que el cáncer que en el pasado padeció la peticionaria constituye una preexistencia excluida del contrato con ella suscrito.

Explicó la accionante que en fecha anterior padeció un adeno carcinoma de ovario derecho, y su salud se ha visto afectada en los últimos días muy probablemente por la reaparición del cáncer cuya sintomatología permite inferir la posibilidad de propagarse en su organismo, poniendo en serio peligro su vida, cuya protección invocó por vía de tutela.

3. EL FALLO RECURRIDO Por considerar que la reclamación fue instaurada contra una persona jurídica de derecho privado que presta el servicio público de salud, el Tribunal afirmó la admisibilidad del estudio de la acción, de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. El Tribunal precisó que el conflicto jurídico en torno a la presencia de una preexistencia consistente en las presuntas afecciones cancerígenas de la accionante no pueden solucionarse a través de la acción de tutela, pues los jueces constitucionales no pueden transformar un procedimiento sumario en una instancia de definición de controversias ordinarias, ni sustituir a quienes por ley están llamados a dirimirlas.

Sin embargo, ante la gravedad de la enfermedad que en el pasado padeció la accionante, y previendo la posibilidad actual de que no haya desaparecido totalmente toda situación de peligro, consideró prudente amparar temporalmente el derecho a la salud, por considerar que se encuentra en conexidad con el derecho a la vida. Dispuso en consecuencia “que dentro del término de cuatro (4) días, contados a partir de la notificación de este fallo, la demandada ordene realizar el examen ‘TAC ABDOMINO PELVICO’ a la señora VICTORIA DEL PILAR HERNANDEZ CUELLAR” (f. 84 c.o. N° 2).

4. LA IMPUGNACION 4.1. El representante legal de Seguros Bolívar: Solicitó la revocatoria del fallo de primer grado, aduciendo que la empresa por él representada no es una entidad encargada de la prestación de servicios de salud, sino que por virtud del contrato de seguro, su intervención se limita a pagar un siniestro que para el caso de la póliza tomada por la accionante, cubre los costos que demande el diagnóstico y tratamiento de las afecciones de salud que se le presenten a la accionante y que no constituyan preexistencias, por lo que “la prestación a su cargo difícilmente puede considerarse un derecho fundamental”, por lo que tampoco puede ser sujeto pasivo de la acción de tutela, en aplicación del numeral segundo del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 (f. 68 c.o. N° 2).

Adicionalmente consideró que el contrato de seguro suscrito con la accionante no cubre preexistencias, de conformidad con los artículos 1054 y 1058 del Código de Comercio, normas éstas que en su orden excluyen del objeto del contrato los hechos ciertos que por serlo no constituyen riesgo, e impone al tomador la obligación de declarar los hechos o circunstancias preexistentes, so pena de decretar la nulidad relativa del contrato.

La accionante incumplió dicha obligación -precisó el recurrente-, pues según se establece de su historia clínica, padeció cáncer de cervix desde 1992, es decir, con anterioridad a la suscripción de la declaración de asegurabilidad que efectuó el 16 de enero de 1994, cuando declaró que no le había sido diagnosticado cáncer alguno u otros tumores, situación que la excluye de la protección invocada.

La accionante: Se mostró inconforme con el amparo temporal de sus derechos fundamentales sin precisarse por parte del juez de tutela que esa temporalidad debe sujetarse a los términos y espacios de vigencia de la póliza, de tal forma que mientras esté cancelando en la debida oportunidad las cuotas mensuales, como lo ha venido haciendo desde que suscribió el contrato, el 16 de enero de 1994, se le debe garantizar no sólo la práctica del examen requerido, el cual se orienta al diagnóstico de una enfermedad grave, sino además el tratamiento de la misma, con la asunción de los costos que la demandada pretende eludir aduciendo una enfermedad preexistente que no fue diagnosticada en el año de 1992, sino en el mes de febrero de 1994, tal como se establece de la historia clínica.

Agregó que la negativa a autorizar la práctica del examen requerido generó una peritonitis que requirió intervención quirúrgica de urgencia para explorar los síntomas de sus dolencias, presentando obstrucción intestinal que hizo necesaria la práctica de una colostomía, la que se hubiese evitado si se practica a tiempo el TAC ordenado por el especialista.

Solicitó la modificación del fallo de tutela para que no se ampare el derecho a la salud únicamente a través de la práctica de un examen, sino que, por las consecuencias que acarreó la negativa de la aseguradora a autorizar la práctica del TAC ABDOMINO PELVICO a tiempo, se le preste toda la atención médica, clínica y demás, que conlleve el tratamiento de su enfermedad, pues al acudir al proceso ordinario para este reconocimiento, el tiempo que tarde su trámite, podría acarrearle graves consecuencias que pondrían en peligro su vida.

5. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Si bien la empresa accionada no está encargada de la prestación directa de los servicios de salud, es lo cierto que por virtud del contrato de seguro suscrito bajo la denominación de “Póliza Amiga”, se obliga al cubrimiento de los valores incluidos en el acuerdo de voluntades, que se generen por el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades o accidentes incluidos, de tal forma que el incumplimiento de la prestación, sí acarrea la conculcación indirecta del derecho a la salud, y por ende podría poner en peligro el derecho fundamental a la vida de los titulares de la póliza.

A la precisión anterior, que permite afirmar la admisibilidad del trámite de la acción de amparo contra una entidad particular, se suma la crítica situación de la peticionaria, quien por los antecedentes referidos en su historia clínica, y las conclusiones que han ido arrojando los exámenes hasta ahora practicados, muy probablemente está afectada de una enfermedad grave, que pone en peligro su vida, como lo es el cáncer.

Esta situación, que hasta ahora no se ha clarificado plenamente debido a la negativa por parte de la accionada a autorizar la práctica de la tomografía axial computarizada (Tac), que ordenó el oncólogo tratante, no permite diferir la reclamación a la instauración de las acciones ordinarias y a la espera de su resolución definitiva, colocando a la peticionaria, dadas las particularidades de la difícil e incierta situación que afronta, en situación de indefensión -inadvertida por el Tribunal-, que obviamente reafirma la procedencia de la instauración de la tutela contra una persona jurídica de derecho privado, como lo es SEGUROS BOLIVAR.

Partiendo de la premisa anterior, que traduce, como ha quedado expuesto, la urgencia en la práctica del examen ordenado, precisamente para establecer o descartar el peligro que potencialmente corre su vida de haber reaparecido la afección cancerígena por ella padecida en pretérita oportunidad, resulta admisible la concesión del amparo transitorio del derecho a la salud, por encontrarse en conexidad con ese derecho primordial, por la necesidad impostergable de precaver la causación del perjuicio irremediable que representa el diagnóstico tardío de la referida enfermedad.

El compromiso por conexidad del derecho a la vida torna procedente el amparo. La jurisprudencia constitucional ha reiterado el carácter inmediato e impostergable del derecho a la vida, como presupuesto para el ejercicio de los restantes derechos, cuya protección vincula al Estado en sentido positivo, en cuanto le impone la creación y el mantenimiento de los medios económicos y sociales que garanticen a la persona conservar su existencia conforme a su propia dignidad, y en sentido negativo, en cuanto establece constitucionalmente la obligación de abstenerse de ejecutar cualquier actuación que ponga en peligro real la vida o integridad de las personas.

Al amparo de estas premisas, y sin pretender definir por vía de tutela el alcance y la cobertura del contrato de seguro suscrito por la peticionaria, la concesión del amparo transitorio, y exclusivamente orientado a la práctica del examen requerido, adviene acertado si se tiene en cuenta que para la solución del conflicto surgido en torno al cubrimiento de las afecciones calificadas científicamente como preexistencias existen las acciones civiles, cuya previsión legal garantiza la existencia de oportunidades para verificar y refutar las hipótesis que allí se debatan, y a las cuales debe acudir la demandante, pues su sustitución por el juez de tutela a través del procedimiento preferente y sumario que caracteriza esta acción, implicaría la vulneración del debido proceso y el desconocimiento de los principios de independencia y autonomía que en un Estado con la prefiguración constitucional del nuestro ostentan los administradores de justicia (arts. 228 y 230 de la Constitución Política).

La alegación del impugnante, acerca de la configuración de una preexistencia que impide la autorización del examen requerido resulta inadmisible si se tiene en cuenta que precisamente, con su práctica se podrá establecer el origen y tipo de afección que aqueja a la accionante, y su relación con la enfermedad que sufrió en el pasado, sin que resulte procedente lanzar conclusiones apriorísticas que, al retardar la realización de los procedimientos médicamente prescritos, aumentan la incertidumbre en que se encuentra la peticionaria, y generan una grave amenaza para su vida, la que, se reitera, de conformidad con el criterio de los médicos tratantes, sólo podría ser descartada con la práctica del examen cuyos costos se niega a cubrir la empresa accionada.

Estando establecida la necesidad urgente de autorizar la práctica de la TOMOGRAFIA AXIAL COMPUTARIZADA de la región abdomino-pélvica prescrita por el oncólogo tratante de la accionante, cuyos resultados muy seguramente arrojarán mayores elementos de juicio para dilucidar el conflicto surgido en torno a la concurrencia de afecciones preexistentes a que se refiere la empresa accionada, la Sala confirmará la concesión del amparo transitorio con el específico fin referido, mientras por acuerdo entre las partes, o acudiendo a las instancias judiciales respectivas, se resuelven las divergencias contractuales planteadas.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo recurrido. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional, una vez en firme esta decisión, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria Vence: Mayo 22/2000 Magistrado Ponente: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll Tutela Proyecto: Mayo 15/2000 Abogado asistente: Camilo Montoya Reyes *ACCION DE TUTELA N° 7.342 VICTORIA HERNANDEZ CUELLAR �PÁGINA �11� �PÁGINA �11� � *ACCION DE TUTELA N° 6.585 PEDRO CORREA MANZUR