SALA DE CASACION PENAL Radicación No.7340 Acción de Tutela Daniel Castañeda Radicación No.7340 Acción de Tutela Daniel Castañeda CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. Carlos E. Mejía Escobar Aprobado Acta No. 84 Santa Fe de Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil (2000). V I S T O S Decide la Sala sobre la impugnación presentada por el accionante DANIEL CASTAÑEDA en contra del fallo proferido el 17 de marzo de 2000 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá D.C., por medio del cual declaró improcedente la acción de tutela dirigida contra la empresa Carini y Asociados Limitada y el Instituto de Los Seguros Sociales.

FUNDAMENTO DE LA ACCION El señor DANIEL CASTAÑEDA, actuando en nombre de su hija Claudia Liliana Castañeda Niviayo, presentó acción de tutela en contra de la empresa Carini & Asociados Limitada y el Instituto de los Seguros Sociales, por la supuesta violación de los derechos fundamentales a la dignidad y la integridad personal. El accionante relata que laboraba con la empresa Carini & Asociados Limitada, pero su ex empleador dejó de pagar los aportes al Seguro Social a partir de octubre de 1998.

Como consecuencia de ello se vio obligado a retirar a su hija de una institución de educación especial, pues aunque la aceptaron allí por remisión del Seguro Social, no pudo presentar las respectivas constancias de autoliquidación de los pagos por cuanto la empresa no las entregaba. Advierte que la empresa le descontaba los valores correspondientes a los aportes de salud y pensión, sin hacer los pagos al ISS, por lo que solicita que el fallo de tutela ordene a Carini & Asociados Limitada la cancelación de los aportes desde el mes de octubre de 1998 hasta febrero del 2000, que se compulsen copias a la Fiscalía General de la Nación para que se investigue la conducta de la empresa y que su ex patrono envíe al ISS la desvinculación para poderse afiliar como independiente y continuar con la prestación del servicio.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá D.C. determinó que el objeto de la acción de tutela es obtener la educación especial que necesita la menor hija del señor DANIEL CASTAÑEDA. Así las cosas como el lapso durante el que la menor pudo obtener esa educación ya se superó, la tutela no resulta procedente para retrotraer una situación en el tiempo.

Tampoco resulta procedente la tutela en consideración a que el accionante señala haber dejado de laborar para esa empresa desde el 16 de febrero pasado, lo que impone su desafiliación. Adicionalmente a ello hay constancia de que la accionada Carini & asociados Limitada se ha puesto al día con el ISS en relación con los pagos de su ex trabajador DANIEL CASTAÑEDA.

Finalmente se abstiene de ordenar copias para la Fiscalía General de la Nación porque la empresa ha explicado las razones por las que no pudo cancelar los aportes al ISS y en todo caso el accionante puede acudir ante la autoridad competente. LA IMPUGNACION El fallo fue recurrido por el accionante, quien señala que no es cierto que la empresa se haya puesto al día con los aportes que le adeudan, tal como lo demuestra con el reporte del ISS que tiene fecha del 22 de marzo de 2000 que agregó a la impugnación. Adicionalmente a ello dice que tampoco aparece la novedad de la desafiliación y por esa razón no se ha podido afiliar al Sisben, pues aun figura como afiliado al ISS, por lo que solicita la revocatoria del fallo de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Aunque la acción está dirigida contra un particular y el ISS, de éste último no indica el actor ninguna acción u omisión que haga procedente la acción. 2.- El artículo 86 de la Constitución señala que la acción de tutela procede para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. 3.- Excepcionalmente procede la acción cuando se invoque en contra de particulares, según las reglas que señala el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. 4.- En el caso concreto, ante la inexistencia de señalamientos por parte del actor de acciones u omisiones del ISS de las que pueda derivarse afectación a los derechos fundamentales del accionante, la tutela queda dirigida exclusivamente contra un particular y tiene como único propósito obtener el pago de todos los aportes dejados de cancelar al ISS, desde octubre de 1998 hasta febrero de 2000 cuando finalizó la relación laboral entre DANIEL CASTAÑEDA y Carini & Asociados Limitada. 5.- Sería procedente la acción en el evento del numeral 4° del artículo 42 del decreto 2591 de 1991 que consagra los siguientes supuestos de hecho para el efecto: “Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización”.

Sin embargo ninguna de estas situaciones se tipifica aquí, según se deduce de la evidencia agregada a la actuación procesal. 6.- Consta en el expediente y así lo señala el actor, que se retiró voluntariamente de la empresa Carini & Asociados Limitada desde el pasado 17 de febrero (folio 78), por lo que a la fecha no hay ninguna relación de subordinación del actor DANIEL CASTAÑEDA con la accionada, ni de indefensión de aquel respecto de ésta, lo que hace improcedente la tutela. 7.- Razones materiales imponen también la improcedencia. El actor señaló que el objeto de la misma era obtener que Carini & Asociados Limitada cancelara al ISS los aportes que le adeudaba desde octubre de 1998.

La empresa en la respuesta a la acción ha agregado copia de los formularios de autoliquidación con sellos de recibido de las entidades bancarias, en los que consta el pago de los aportes reclamados por el actor. De los folios 79 a 83 aparecen constancias de pago de los meses de septiembre (inclusive) a diciembre inclusive de 1998, con constancia de recibo del Banco de Bogotá el 10 de marzo de 2000;

De los folios 84 a 97 aparecen los pagos de todo el año de 1999, excepto el mes de septiembre y a folios 98 y 99 aparecen los meses de enero y febrero de 2000.. Como en la constancia aportada por el actor con el escrito de impugnación, se observa que el ISS no ha ingresado tales pagos al sistema, se ordenará que por Secretaría de la Sala se le entreguen gratuitamente copias de los folios referidos. 8.- Finalmente debe llamarse la atención a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., que se abstuvo de librar copias con destino a la Fiscalía General de la Nación al considerar que “la entidad accionada ha explicado que por razones de la difícil situación económica no pudo cancelar en su debido tiempo los aportes al ISS, lo que no constituye actividad delictual” (folio 106).

Tal clase de aseveración constituye una indebida injerencia del Juez Constitucional en la especialidad Penal de la Jurisdicción Ordinaria que es a la que naturalmente corresponde determinar si las excusas respecto de una conducta aparentemente punible son o no constitutivas de una causal de justificación. La Sala encuentra que en los comprobantes de pago del salario del señor DANIEL CASTAÑEDA aparece claro que durante los meses en que su ex empleador no canceló aportes al ISS, sí le hizo los descuentos correspondientes (folios 19 a 24), situación que ya se ha estudiado en la Corporación y ha dado origen al siguiente antecedente: “( ) resulta seriamente posible una conducta al margen de la ley del empleador de la señora ( ), que descontaba de los ingresos de sus trabajadores la cuota correspondiente a los aportes que por salud y pensión debía girar al ISS sin remitirlos a tal entidad, y tal cotización está compuesta por una parte que corresponde al trabajador y otra al patrono, y como ello puede constituir una indebida apropiación de dineros ajenos que debe ser materia de investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación, se librarán copias de las piezas procesales pertinentes”.

En consecuencia se librará copia de esos folios, de la acción de tutela, de esta decisión y de los folios 70 a 99 con destino a la Dirección Seccional de Fiscalías de esta ciudad para que se investigue la conducta del representante legal de Carini & Asociados Limitada. La sentencia será entonces confirmada, pero por las precisas razones aquí expuestas, que aunque difieren de las expuestas por el Tribunal a quo, no varían la resolución adoptada por allí. Es por las anteriores razones que La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1°.- CONFIRMAR, la sentencia de tutela del 17 de marzo de 2000, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá D.C. 2°.- Por la Secretaría expídanse las copias señaladas en la parte motiva con los destinos allí indicados. 3°.- En firme esta decisión remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE EDGAR LOMBANA TRUJILL0 FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE E. CORDOBA POVEDA JORGE A. GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO O. PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria �.- Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de tutela del 24 de febrero de 1998, radicación 4263.

Magistrado Ponente: Carlos Eduardo Mejía Escobar. PÁGINA 8