Expediente No 7329 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación No 7329 Acta No 02 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil dos (2002). Decide la Corte la impugnación formulada por VICENTE MOLINARES LLINAS en calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del despacho del ALCALDE DEL DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2001, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla en el proceso de tutela promovido por JOAQUIN PUMAREJO MARTINEZ en nombre y representación de su hijo menor ELIAN DE JESÚS PUMAREJO CORRALES contra el IMPUGNANTE, DISTRISALUD y HOSPITAL PEDIATRICO DE BARRANQUILLA E.S.S.

ANTECEDENTES 1.- El señor JESÚS PUMAREJO MARTINEZ, quien obra en calidad de progenitor y representante legal del menor ELIAN DE JESÚS PUMAREJO GONZALEZ, instauró acción de tutela contra el DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, DISTRISALUD y el HOSPITAL PEDIATRICO E.S.S. de la misma ciudad, argumentando violación del derecho a la seguridad social, en conexidad con los derechos a la vida y a la salud.

Señala que su hijo ELIAN DE JESÚS se encuentra recluido en el Hospital Pediátrico de Barranquilla por padecer una cardiopatía congénita consistente en una Transposición Congénita de Grandes Vasos, que requiere cirugía correctora, la que, por no haberse realizado, ha generado secuelas tales como crisis de cianosis, y acidosis metabólica permanente, con grave riesgo para la vida del menor, quien hace parte de la población pobre y vulnerable a que se refiere la ley 100 de 1993; que al haber sido priorizada como tal por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, a su hijo no se le afiliado a ninguna Administradora del Régimen Subsidiado a través de la cual se le pueda prestar el servicio de seguridad social en salud; que dada la gravedad de la patología que presenta, requiere de un centro Cardiovascular especializado en procura de obtener la ayuda científica necesaria para su salud que está gravemente afectada y pone en peligro su propia existencia; que por carecer de medios económicos, su hijo no viene recibiendo el tratamiento médico adecuado ni se le han practicado las intervenciones quirúrgicas del caso; solo está siendo atendido de caridad por el Hospital Pediátrico de Barranquilla, Empresa Social del Estado adscrita al Distrito de la misma ciudad.

Pretende, en consecuencia, que se ordene al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y a Distrisalud “que vinculen en la condición de afiliado al Régimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud y al Hospital Pediátrico de Barranquilla E.S.E. que entre tanto brinde toda la asistencia médico científica necesaria para preservar y restablecer en lo posible la salud de ELIAN DE JESUS PUMAREJO CORRALES, la demás que considere necesarias”. 2.- Iniciado el trámite de la acción de tutela y enteradas las partes, se pronunciaron de la manera que a continuación se compendia así: el Gerente y Representante legal del Hospital Pediátrico de Barranquilla aceptó ser ciertos la mayoría de los hechos relatados por el padre del menor, aclarando que éste ha sido hospitalizado en la institución en dos ocasiones: el 30 de octubre de 2001 con salida el 6 de noviembre y el 14 de noviembre, dado de alta el 16 del mismo mes; que el menor ELIAN DE JESÚS PUMAREJO requiere de una transposición de grandes vasos, para lo cual el cardiólogo de la institución recomienda que sea remitido a un centro especializado en cirugía Cardiovascular, es decir, a un centro de IV nivel de complejidad especializado en ese tipo de procedimiento, ya sea en Bogotá, Medellín o Bucaramanga, pues considera que en la ciudad de Barranquilla, ni en la red pública ni en la privada existe un centro con capacidad tecnológica para realizar ese tipo de cirugía, y en el caso concreto del Hospital a su cargo, por ser una institución de II nivel de complejidad, tampoco cuenta con la tecnología requerida para ello; que el Hospital Pediátrico ha prestado al menor la asistencia en salud a su alcance (servicios médicos asistenciales, exámenes clínicos, hospitalización y medicamentos) y los seguirá prestando siempre y cuando estén al alcance de su nivel de complejidad, mientras le realizan el procedimiento que requiere; que por esas razones no se le puede endilgar violación de los derechos alegados por el accionante (fls 24 a 27).

A su turno el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Despacho del Alcalde del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla presentó escrito al tribunal oponiéndose a las peticiones del actor por no existir razones jurídicas ni fácticas que establezcan la violación de los derechos fundamentales por éste aducida. Hace un análisis de los mecanismos establecidos en la ley 100 de 1993 y decretos reglamentarios, requeridos para acceder a los servicios de seguridad social en salud.

Agrega que al menor ELIAN se le ha venido atendiendo en el Hospital Pediátrico de Barranquilla, Empresa Social del Estado adscrita a la red pública del Distrito; que hasta el presente el menor no figura en la base de datos del SISBEN, presupuesto para acceder al régimen subsidiado, habiéndose oficiado al Departamento Administrativo de Planeación Distrital para que se le aplique la encuesta requerida y pueda ser priorizado para su afiliación a dicho régimen; que el niño cuenta con instituciones públicas en las que se le puede dar la atención que requiere, a través de la red pública del Distrito, tales como el Hospital Barranquilla, Pediátrico, Manga, Nazareth y San Francisco (fls 74 a 76).

Anexó los documentos visibles a folios 77 a 79). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior de Barranquilla –Sala Tercera de Decisión Laboral- tuteló los derechos a la vida, la salud y la seguridad social del menor ELIAN DE JESUS PUMAREJO CORRALES, ordenando a los accionados que en el término de 48 horas procedan a efectuar las diligencias necesarias para que al citado menor se le practique la cirugía de TRANSPOSICION DE GRANDES VASOS, sea en Barranquilla o en otra ciudad del país en cuya red hospitalaria existan los medios para llevarla a cabo, o en un centro asistencial de IV nivel tal como lo recomienda el Gerente del Hospital Pediátrico de Barranquilla, sin perjuicio de que en el mismo término el DISTRITO DE BARRANQUILLA adelante las gestiones para que sea afiliado al régimen subsidiado de salud (sentencia de 30 de noviembre de 2001, fl. 87).

Para ilustrar su juicio, la Sala, previo análisis de los derechos fundamentales enunciados, de la prevalencia de los derechos del menor (artículo 44 de la C.P.), de la urgencia que requiere el procedimiento quirúrgico para preservar su salud y la vida, y del acervo probatorio existente, precisó lo siguiente: “Dadas las circunstancias procesales anotadas, y con base en las consideraciones acabadas de plasmar será del caso acceder a lo solicitado por el accionante, a efectos de preservar el derecho a la vida, a la salud, y a la seguridad social del menor ELIAN.

En efecto, muy a pesar de las consideraciones de orden legal esgrimidas por el Distrito de Barranquilla, que son ciertas, está de por medio la vida de un recién nacido a quien el Estado a través de sus diferentes instituciones de seguridad social debe prestar todo el concurso, y si ellas no pueden de manera directa por no contar con los elementos tecnológicos aptos para la atención realizar las gestiones para que otras instituciones que si cuentan con ella procedan de conformidad a lo requerido para salvarle la vida, más cuando es una de las propias instituciones vinculadas a la red pública hospitalaria del Distrito quien pone de manifiesto esa urgente necesidad.

Anteponer en el presente caso circunstancias de orden legal a la atención que requiere el infante es desnaturalizar la función pública del Estado y quebrantar los principios en que se encuentra edificado el sistema de seguridad social…” (fls 81 a 88). LA IMPUGNACIÓN La Alcaldía Distrital accionada, por intermedio del Jefe de la Oficina Jurídica Asesora del despacho del Alcalde, impugnó el fallo anterior, señalando que el tutelado no llena los requisitos para ser incluido dentro del grupo de priorizados, Según el Acuerdo 77/97 y de conformidad con las instrucciones impartidas por el Ministerio de Salud y la Superintendencia; que en los grupos priorizados se incluyó una hermana del accionante.

ELIANA PUMAREJO CORRALES, lo que ha conllevado a que todo el grupo familiar puede ser afiliado al régimen subsidiado de acuerdo con la ampliación de cobertura que ordenó el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, para lo cual se le informó al padre del menor cual es el trámite que debe adelantar con el fin de llevar a cabo la referida afiliación (fls96-97).

Anexó fotocopia de los documentos pertinentes (fls 98-99). SE CONSIDERA De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un remedio judicial para que toda persona pueda reclamar ante los jueces, en cualquier momento y lugar, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando éstos puedan resultar vulnerados o amenazados por la acción u omisión claramente arbitrarias de una autoridad pública, y en ciertos casos de los particulares, acción que solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

El señor JOAQUIN PUMAREJO MARTINEZ demanda la protección de la salud y la vida de su hijo de tres meses ELIAN DE JESUS PUMAREJO CORRALES, quien aún no ha sido afiliado a ninguno de los regímenes de seguridad social en salud y requiere de una cirugía de Transposición Completa de Grandes Vasos, la cual fue ordenada por el médico cardiólogo del Hospital Pediátrico de Barranquilla E.S.E., quien, conjuntamente con otros especialistas de ese centro asistencial lo ha venido tratando y valorando, recomendando para ello, que sea remitido a un centro de IV nivel de complejidad, especializado en cirugía cardiovascular, por no contar el hospital con capacidad tecnológica para realizar ese tipo de procedimiento por ser un centro de II nivel de complejidad.

Inicialmente es preciso señalar, que el Sistema de Seguridad Social en Salud, como servicio público esencial, comprende varios tipos de planes a los cuales se puede acceder, dependiendo de la forma de participación en el Sistema (como cotizante, beneficiario, vinculado, etc.), que determinan las posibilidades y requisitos de afiliación y su financiamiento.

Se destacan: el PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL REGIMEN CONTRIBUTIVO, al que pertenecen las personas que tengan una vinculación laboral con el sector público o privado, los pensionados, los trabajadores independientes con capacidad de pago y sus familias; el PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL REGIMEN SUBSIDIADO, al cual se afilia la población más pobre del país y que será financiado con los recursos que ingresan a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, destinados a subsidios a la demanda, situado fiscal, participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación y demás rentas ordinarias y de destinación específica, de conformidad con lo establecido en la ley; el PLAN DE ATENCION BÁSICA (PAB), cuyos contenidos son definidos por el Ministerio de Salud en desarrollo del artículo 49 de la Constitución Política; es de carácter obligatorio y gratuito, dirigido a todos los habitantes del territorio nacional y prestado directamente por el Estado y sus entes territoriales o por particulares mediante contrato con el Estado (art. 4º del Dto 806/98).

Es responsabilidad y obligación del Gobierno a través del Ministerio de Salud y los entes territoriales del orden departamental, distrital y municipal, la financiación, planeación, ejecución y control del PAB. Para su ejecución podrá contratar con las entidades promotoras de salud, las Cajas de Compensación Familiar, las Instituciones Prestadoras de Salud, las comunidades y las Empresas Solidarias de Salud.

Este plan deberá ser diseñado adoptado y asumido por las entidades territoriales en el plan local y en el plan de desarrollo (art. 5º ibídem). Su financiación se hará con recursos del situado fiscal destinados al fomento de la salud y prevención de la enfermedad, con los recursos fiscales derivados de los programas nacionales del Ministerio de Salud y con los recursos que para el efecto destinen los departamentos, distritos y municipios (art. 6º ib).

Al Sistema General de Seguridad Social en Salud son afiliados todos los residentes en Colombia, inscritos al Régimen Contributivo o al Régimen Subsidiado y los VINCULADOS temporalmente, que son aquellas personas que no tienen capacidad de pago, mientras se afilian al régimen subsidiado (art. 32 del Dto 806 de 1998); tendrán acceso a los servicios de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado para el efecto, de conformidad con la capacidad de oferta de estas instituciones y de acuerdo con las normas sobre cuotas de recuperación vigentes (art. 33 ib) Expuesto, en síntesis, lo pertinente al régimen legal en material de seguridad social en salud, es preciso entonces dilucidar estos dos aspectos: 1.- Si los derechos cuya protección demanda el accionante: los de la salud y seguridad social de su hijo ELIAN DE JESÚS, son derechos de rango constitucional fundamental susceptibles de amparo tutelar. 2.- Si el Hospital Pediátrico de Barranquilla como Empresa Social del Estado y los demás accionados, están en la obligación de autorizar la cirugía que requiere (transposición de grandes vasos).

Frente al primer interrogante, la Sala reitera, como lo ha hecho en múltiples oportunidades, que los derechos a la salud y a la seguridad social, en principio no tienen el rango de fundamentales, sin desconocer, obviamente, que en un momento dado pueden adquirir esa característica, como ocurre cuando se encuentran en inmediata conexión con otros derechos que si tienen esa connotación, como es el caso del derecho a la vida, a la postre el derecho fundamental por excelencia, pues al hablarse de tal no se estaría haciendo cosa distinta que identificar un objeto concreto del derecho a la vida y no de bienes jurídicos desligados de ella, porque su existencia es condición para el ejercicio de los demás derechos consagrados en la Constitución Política.

Hecha la anterior aclaración, para la Sala no cabe duda que ante la gravedad de la enfermedad del menor deben ampararse los derechos aludidos; opinar distinto, sería atentar contra su propia existencia. En efecto, valorada la historia clínica que obra en el expediente, el niño ELIAN DE JESUS requiere con urgencia una cirugía o transposición de grandes vasos (cirugía cardiovascular), la que de acuerdo con el cardiólogo del Hospital Pediátrico de Barranquilla que lo ha venido tratando, debe realizarse en un centro especializado, con capacidad tecnológica para este tipo de procedimiento, o sea, en una clínica u hospital de IV nivel de complejidad.

Es deber del Estado proteger la vida de un niño, que como ELIAN DE JESUS cuenta con escasos meses de edad, cuyos derechos tuvo en muy alta estima el Constituyente al consagrar en el artículo 44 de la Carta Política, su prevalencia frente a los derechos de los demás. Así las cosas, clasificados los derechos a la salud y a la seguridad social, en este caso, como fundamentales y objeto de amparo constitucional, es preciso dilucidar el segundo interrogante formulado: si las entidades vinculadas a la presente acción de tutela sujeto pasivo, tienen el deber legal y constitucional de prestarle la asistencia en salud al menor ELIAN DE JESÚS, especialmente, la obligación de ordenar la cirugía vascular descrita, para mejorar sus condiciones de salud y de vida.

Respecto del Hospital Pediátrico de Barranquilla, observa la Sala que es una Empresa Social del Estado que, ha venido prestando de manera gratuita el servicio médico asistencial y de hospitalización al menor ELIAN DE JESUS. Así lo señala su gerente y representante legal, quien reitera, que seguirá prestándole esa atención cada vez que la requiera, exceptuando la cirugía de transposición de grandes vasos por no tener el hospital la capacidad tecnológica para realizarla, ya que es un centro de II nivel de complejidad y aquella solo puede llevarse a cabo en una institución de IV nivel de complejidad.

El padre del menor reafirma en el escrito de tutela lo anterior, por lo que se debe concluir, que dicha entidad de salud no está desconociendo o amenazando ningún derecho fundamental. Sin embargo, es preciso dejar en claro que el Hospital Pediátrico de Barranquilla, debe continuar prestándole al menor la atención en salud que le es propia, según llegue a ser necesario y conducente, en los términos que promete cumplir su gerente y representante, a los cuales se hizo referencia con anterioridad.

No se presenta igual situación respecto del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y la Secretaría de Salud Distrital, los que deben apersonarse de este delicado caso y remitir al niño enfermo a un centro hospitalario de la Red pública del Distrito o a otra Institución Pública o privada con la cual exista contrato vigente y que tenga la capacidad tecnológica y los recursos necesarios para realizar la cirugía o transposición de grandes vasos.

No parece lógico que el Distrito accionado recurra ahora a invocar la falta de requisitos para que el menor sea incluido dentro del grupo de priorizados y pueda obtener su afiliación al régimen subsidiado, como excusa para culminar un tratamiento que prohijó desde un comienzo a través del Hospital pediátrico de Barranquilla como claramente se deduce del escrito visible a folios 74 a 76.

Y menos aún, si se tiene en cuenta que en el memorial de impugnación admite que por la inclusión de la menor ELIANA PUMAREJO CORRALES, hermana de ELIAN, en el listado de los grupos prioritarios, éste y el grupo familiar puede ser afiliado al régimen subsidiado, para lo cual ya oficio al tutelante con tal propósito (ver folios 96 y 97). Por ello, estando en trance la afiliación del menor y su familia al régimen subsidiado, el Distrito Especial y la Secretaria de Salud de Barranquilla deben garantizarle los servicios de salud que urgentemente requiere, a través de las instituciones públicas que conforman la red de solidaridad y/o las privadas con las cuales tenga contrato el Distrito.

Y de ser necesario, como lo ordenó el Tribunal, disponer su remisión a un Centro asistencia de IV nivel, sea en Barranquilla o en otro lugar, tal como lo recomienda el gerente y representante legal del Hospital Pediátrico de Barranquilla E.S.E., con cargo a los recursos que han sido destinados para financiar el régimen subsidiado. Procede entonces confirmar la sentencia impugnada en lo que tiene que ver con el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y Distrisalud de Barranquilla, pero modificándola en el sentido de excluir de la tutela, por las razones atrás anotadas, al Hospital Pediátrico E.S.E. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia impugnada, de fecha y procedencia precitadas, en lo que tiene que ver con el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y Distrisalud de Barranquilla, pero modificándola en el sentido de negar la tutela respecto del Hospital Pediátrico E.S.E. de la misma ciudad, por las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO. - Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario PÁGINA 12