Tutela No. 6.846 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO. Aprobado acta No. 080 Santa Fe de Bogotá D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil (2000). Por impugnación del apoderado del accionante HUMBERTO ANTONIO DE LA HOZ GUTIERREZ, revisa la Sala el fallo de marzo 13 último, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla denegó la tutela promovida para proteger los derechos a la vida y a la seguridad social, los cuales se afirma que violaron Manuel de Jesús Calderón Realpe y Luis Ardiani Horacio, representantes legales de las empresas “Asesorías Unidas Ltda. e Impsa Andina S.A.”.

ANTECEDENTES Fundamentos de la acción En escrito dirigido a la mencionada Corporación -Sala Penal- el demandante menciona violados los citados derechos fundamentales y pide que como consecuencia de la prosperidad de esta acción se resuelva: “1o. Ordenar la protección del señor Humberto Antonio De la Hoz Gutiérrez en lo que respecta a la salud y a la pensión por enfermedad profesional que está a cargo de una entidad o fondo de pensiones, pero por la omisión de no afiliación al I.S.S., y a una aseguradora de riesgos profesionales (A.R.P.), se encuentra desprotegido en salud y el disfrute de la pensión por invalidez y por consiguiente ordenar a las empresas Asesorías Unidas Ltda. e Impsa Andina S.A., de sus representantes legales señores Manuel de Jesús Calderón Realpe y Luis Ardiani Horacio: “a.- Afiliarlo a una E.P.S., para salud.

“b.- A reconocerle la pensión de invalidez y por consiguiente ordenar el pago de las mesadas pensionales desde que se hizo exigible el derecho. “2o.- Ordenar la protección a la vida del señor Humberto Antonio De la Hoz Gutiérrez, ya que se encuentra en peligro al no encontrarse afiliado a una E.P.S., por padecer Parálisis Facial Periférica Izquierda de tipo Ideopático.

“3o.- Como consecuencia a la protección a la vida del señor Humberto Antonio De la Hoz Gutiérrez, ordenar a la empresas Asesorías Unidas Ltda. e Impsa Andina S.A., a través de sus representantes legales señores Manuel de Jesús Calderón Realpe y Luis Ardiani Horacio, afiliar a una entidad de Seguridad Social en Salud y Pensión mientras se defina el proceso judicial” (fl. 2).

Se refiere al presente amparo “como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio grave e irremediable al señor Humberto Antonio De la Hoz Gutiérrez, ya que viene sufriendo de una enfermedad como Parálisis Facial Periférica Izquierda de tipo Ideopático que le impide trabajar y cada día se vuelve protuberante por falta de la atención de salud al encontrarse desamparado en materia de Seguridad Social y Pensión por culpa de los representantes legales de las empresas señores Manuel de Jesús Calderón Realpe y Luis Ardiani Horacio, por la omisión de afiliados a una E.P.S., en salud y a pensión” y agrega al citado folio: “Esto ha traído como consecuencia que el actor se encuentra al borde de la muerte y no logra sobrevivir a un proceso laboral ordinario previsto en el decreto 2158 de 1.948 (C.P.L.)”.

Cita al respecto sentencias de la Corte Constitucional e informa: -La empresa “Asesorías” envió al actor DE LA HOZ GUTIERREZ” en misión laboral como soldador de la Barcaza 104 reparada a la empresa Impsa Andina S.A., lo cual hizo desde el día 4 de abril al 17 de abril de 1.999” (fl. 3). -”Asesorías” suscribió con la empresa “Seguros de Vida del Estado S.A”. el 12 de abril de 1.999 -con vencimiento 12 de junio de dicho año- una póliza que cobijó al actor y a varias personas más, póliza que no cubrió “la enfermedad profesional de dichos afiliados”, y añade: “La aseguradora Seguros de Vida del Estado S.A., mediante comunicación de fecha 25 de Junio de 1.999, dirigida al Gerente de la empresa Asesorías Unidas Ltda., le informa que el hecho medido sucedido al señor Humberto Antonio De la Hoz Gutiérrez, el día 17 de Abril de 1.999, como Soldador en la Barcaza 104 no se encuentra amparada en la póliza AP-18807.

“Mi procurado en forma desesperada al no tener ninguna protección en salud, ni pensión acudió al régimen subsidiario de salud SISBEN al Hospital la Manga E.S.E., a través del POS, (plan obligatorio de salud), que por su naturaleza social solamente le brindaron medicina general para calmar sus dolores, tratamiento éste antes de mejorarlo y recuperarlo lo que hizo mejor es acentuarlo”.

Habla sobre el derecho a la seguridad social, cita los artículos 48 y 49 de la Carta Política, una sentencia de tutela de la Corte Constitucional e insiste en que los accionados “incumplieron pagar los aportes al I.S.S., muy a pesar de que se lo descontaban al señor Humberto Antonio De la Hoz Gutiérrez, se hace acreedora de los riegos (sic) y eventualidades por la enfermedad general del actor, como lo dispone el parágrafo del artículo 161 de la Ley 100 de 1.993 en concordancias (sic) con el artículo (sic) 17, 22, 23 y demás normas concordantes de la ley 100, es decir, que la empresa cuya tutela se instaura por parte de mi procurada es responsable de que la empresa de Seguros Vida del Estado hubiese negado la protección del señor HUMBERTO ANTONIO DE LA HOZ GUTIERREZ, ya que la póliza (sic) no se había cobijado la invalidez por cualquier riesgo de enfermedad común o profesional” (fl. 5).

Menciona el decreto 1295 de 1994 sobre las consecuencias que sufre el patrón que no afilie a sus trabajadores “a la A.R.P.”, recuerda que a aquél “le corresponde el pago total de la cotización o cuota” (fl. 5 infra.) y reitera que existe relación de causalidad entre la enfermedad adquirida por el actor y la labor que desempeñaba y recuerda que “el trabajador que esté expuesto a trabajos de soldar soplete, es decir, a altas temperaturas puede adquirir la lección (sic) de parálisis facial, como en el caso que nos ocupa” (fl. 6).

Adjunta el poder para demandar en tutela, otros varios documentos y jura que por estos mismos hechos no ha presentado otra demanda (fls. 7 a 39). Actuación y pruebas Admitida la demanda, se informó de ello a los interesados y los accionados dieron las respuestas que a bien tuvieron (fls. 41 a 71). La providencia impugnada Habla primero y de modo general sobre los derechos a la vida y a la seguridad social, luego hace un recuento de los hechos objeto de la demanda y de las respuestas que a la misma dieron las empresas accionadas y concluye a folio 78: “Planteada así la situación, emerge con evidencia que frente al reclamo del accionante para obtener atención médica, afiliación a una E.P.S., y el pago de una pensión de invalidez desde que se hizo exigible su derecho, éste cuenta con otro medio de defensa judicial ante la jurisdicción laboral ordinaria.

Sin embargo, como interpone la acción de tutela en la modalidad de mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, representado en la “Parálisis Facial Periférica Izquierda de tipo Ideopático” que cada día se le acrecienta por la ausencia de atención especializada impidiéndole trabajar, la Sala debe establecer si en efecto ello ocurre así, es decir, si se encuentra acreditada la situación irremediable postulada por el actor”.

Rememora que el Tribunal a quo hizo todo lo posible para obtener un peritaje médico-legal al respecto, mas que por haber resultado inlocalizable el accionante, el cometido resultó infructuoso. “Así las cosas -finaliza el Tribunal- no queda otra alternativa que la de denegar el amparo invocado, no sin antes resaltar, y sin perjuicio de lo que llegare a determinar el juez laboral competente dentro del proceso ordinario correspondiente, que en efecto el artículo 71 de la Ley 50 de 1.990, por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del trabajo, le da el carácter de empleador a las empresas de servicios temporales, imponiéndoles el artículo 78 ibídem la responsabilidad de la salud ocupacional de los trabajadores en misión, en los términos de las leyes que rigen la materia para los trabajadores permanentes.

Esto permite colegir la ausencia de solidaridad de quien contrata con ellas la prestación de sus servicios, como acertadamente lo afirma el representante legal de IMPSA ANDINA S.A., a través de abogado” (fl. 79). En consecuencia, negó el amparo. La impugnación El apoderado sustenta que el no haberse podido practicar el peritaje en cuestión “no es óbice para denegar la protección de los derechos fundamentales ya que en libelo de la Tutela se demostró hasta la saciedad la existencia; por un lado de la enfermedad Parálisis Facial Periférica Izquierda de Tipo Ideopático, enfermedad ésta que fue certificada por los Especialistas y por Centros Médicos de alta tecnología e ideonidad (sic) y a la vez la negativa de la empresa Aseguradora de Seguros del Estado a solicitud de una de las empresas Asesoria Unidas Ltda., para que le dieran cumplimiento a la Póliza No. 18807 de fecha 12 de Abril de 1.999, ya que esta póliza solamente amparó Seguro de Muerte Accidental, Invalidez accidental y desmembración por Accidente, pero no la enfermedad profesional” (fl. 88).

Afirma que “tanto la empresa Asesoría Unidas Ltda., como la empresa Impsa Andina S.A., son responsables en forma solidaria del estado de invalidez que se encuentra el actor”, pide revocar el fallo que impugna e informa a continuación: “Igualmente manifiesto que el actor está en condiciones de practicarse el examen de Medicina Legal para determinar el estado de invalidez ordenado por el Tribunal Superior de Barranquilla, el cual no se pudo practicar”.

Pruebas en esta instancia Aceptando dicho último ofrecimiento que hace el impugnante al finalizar su escrito sustentatorio, este Despacho libró despacho comisorio al Tribunal a quo para que oyera en declaración al accionante sobre, en general su actual situación económica, como también para que un perito de Medicina Legal le practicara un examen sobre su estado actual con relación a la patología de origen laboral que afirma padece, sobre las posibles causas de la misma, sus consecuencias en la consecución de un trabajo y la incidencia que en tal patología puede tener el transcurso del tiempo, pruebas éstas que efectivamente se practicaron (fls. 2 y ss., cdno. Corte).

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Como las compañías accionadas son de carácter privado o particular, débese anotar de entrada que esta acción de tutela procede porque con relación a las mismas el accionante se encuentra “en situación de subordinación” (arts. 86-inc. 5- C.N. 42-9 dto. 2591 de 1991), ya que “Asesorías Unidas Ltda.” fue contratada por “Impsa andina S.A.” y, a su vez, subcontrató con aquél para realizar los trabajos que, se afirma en la demanda, le causaron la patología que presenta. 2.- El apoderado de IMPSA ANDINA S.A. respondió así a la demanda (fls. 54 y 55): “I- De ser cierto lo afirmado por el accionante en el hecho 1o. del libelo, la empresa de servicios temporales (en este caso ASESORIAS UNIDAS LTDA.) es el único empleador del señor ANTONIO DE LA HOZ GUTIERREZ (artículo 71 de la ley 50/59 y Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral de Abril 29 de 1.986).

En materia de salud del trabajador en misión, la Empresa de Servicios Temporales es la responsable en los términos legales que rigen para los trabajadores permanentes. Y cualquier acuerdo entre dicha empresa empleadora y el usuario, no libera a la primera de las responsabilidades laborales frente al trabajador en misión, (art. 78 de la ley 50).

“II- El demandante alega que sólo estaba amparado por su patrono por las consecuencias de “accidentes de trabajo”. Más no por la enfermedad profesional que afirma padecer. Para ello, según la ley 100 de 1.993 y los Decretos Reglamentarios 11295 y 1832 de 1.994, debió probar suficientemente que su estado patológico sobrevino como secuela obligada y directa de la clase de labor que desempeñó del 4 al 17 de Abril de 1.999, o del medio en que se vió obligado a trabajar, o que la enfermedad figure en la tabla oficial del Decreto 1832/94.

En todo caso no se han demostrado las relaciones de “causalidad” con los factores de riesgos ocupacionales. “III- Tampoco se ha probado que el señor DE LA HOZ “se encuentra al borde de la muerte” y “no lograría sobrevivir a un proceso laboral ordinario”, como lo afirma la demanda de Tutela. Se torna así improcedente la acción -como mecanismo transitorio- pues no está acreditada la inminencia de un “perjuicio irremediable” como lo prescribe el artículo 86 de la Constitución Política.

“La Tutela tampoco ha sido una reacción inmediata y oportuna a la sobrevivencia de la enfermedad, pues han transcurrido 11 meses entre uno y otro hecho. Es un reclamo “tardío” como lo califica reciente Doctrina de la Carta Constitucional (Sentencia S.U. 961 de Dic. 1o./99)”. Pues bien: de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política, 6-1 y 8o. del decreto 2591 de 1991 la acción de tutela no procede cuando exista otra vía judicial para la protección de los derechos demandados, salvo que la misma se promueva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En este caso es evidente que la controversia planteada debe ser asumida y resuelta por la justicia laboral competente, pero es el propio demandante quien anuncia que precisamente la acción la ejercita porque de su poderdante cabe predicar el nombrado perjuicio irremediable, el cual recuérdese que no encontró probado el Tribunal a quo, siendo por ello que no entró a estudiar el fondo del asunto y negó entonces el amparo.

Al respecto y por las pruebas que en esta segunda instancia se practicaron tiénese: a.- Sobre la “parálisis facial” que presenta el accionante DE LA HOZ GUTIERREZ, dos médicos forenses del Instituto de Medicina Legal de Barranquilla conceptuaron (fls. 30 y 31 cdno. Corte): -”El paciente presenta al examen físico actual ligera oclusión palpebral izquierda, desviación de la comisura labial hacia la izquierda, aplanamiento de los pliegues frontales lado izquierdo, disartria cuyo pronóstico se determinará por valoración de su neurólogo tratante”. -La causa de tal afección “es desconocida pero se supone que en su mecanismo participe una tumefacción del nervio debido a una enfermedad inmunológica o vírica, con isquemia y compresión del nervio facial en la zona estrecha en que éste transcurre por el hueso temporal”. -Sobre la posibilidad de que afectado con dicha dolencia puede DE LA HOZ GUTIERREZ desempeñar un trabajo que le sirve de sustento, “le informamos; con ocasión de la reestructuración del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, los (sic) funciones que venían siendo realizadas en materia laboral por los médicos de esa entidad tienen que ser asumidas por las Juntas Calificadoras de Invalidez (Nacional y Regional) en desarrollo de lo provisto (sic) en la Ley 100 de 1993.

Para tal efecto el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, expidió la resolución 00612 del 10 de marzo del 2000 “por medio de la cual se asignan unas funciones a las Juntas de Calificación de Invalidez” y la circular No. 000008 de fecha 13 de marzo del 2000 referente a la calificación de pérdida de capacidad laboral, determinación de origen y fecha de estructuración”. b.- De otra parte, en declaración rendida bajo juramento dijo el mencionado ciudadano que tiene 52 años de edad, que vive en unión libre y tiene 5 hijos y que “actualmente estoy desempleado por invalidez ya que estoy hipertenso” (fl. 28 cdno. Corte).

Cuenta que la casa en que vive es de su propiedad, que estudió hasta quinto año de primaria, y que en la actualidad deriva su subsistencia “de la limosna de mis hermanos, mis sobrinos mi mamá y de los vecinos, porque estoy inválido”, agregando que no recibe renta alguna. “Es más -se lee al final de dicha declaración-: no tengo ni para las medicinas, a ves (sic) me las regalan, tengo que tomar Captopril 500 para la presión, tiamina y tomo aspirineta para niños para la circulación. El Magistrado deja constancia ara (sic) constancia que el declarante se expresa con suma dificultad y a veces no se le entiende lo que dice a tal punto que hay que hacerlo repetir la respuesta, así como también presenta abultamiento en la parte izquierda de la cara y el ojo un poco cerrado y él dice que a veces le da calambre en la zona maxilar izquierda”.

Sobre la dolencia en cuestión, replicó el apoderado de la accionada ASESORIAS UNIDAS LTDA.: “El día sábado 17 de Abril de 1999, el suscrito se hizo presente en el Astillero para llevar el dinero en efectivo correspondiente al pago de la semana que terminaba. En ese momento fui informado por el señor INSIGNARES, que el trabajador HUMBERTO DE LA HOZ, se había ido del trabajo en las horas de la mañana.

El señor DE LA HOZ, no regresó al trabajo nunca mas, y solo se hizo presente en nuestras oficinas pasadas creo recordar unas tres semanas después del incidente, para informarme que se le había presentado un episodio de parálisis facial. Ante este hecho la Compañía para ayudarlo presentó, a la Compañía de Seguros del Estado S.A. un reclamo para atención e indemnización por lo que alegaba el señor DE LA HOZ, como un accidente de trabajo.

Sin embargo la Compañía de Seguros del Estado S.A., mediante oficio remitido a la Compañía en fecha Junio 25 del 1999, y cuya fotocopia se anexa, se negó al pago de la indemnización solicitada, alegando que de acuerdo con la historia Clínica, presentado por el señor DE LA HOZ, su caso no era de accidente, sino ocasionado por una enfermedad preexistente antes de iniciar los trabajos en la Barcaza 104, el día 14 de Abril de 1999.

La Compañía desea hacer notar al Honorable Magistrado que lao expuesto en el punto uno de los hechos alegados por el señor HUMBERTO DE LA HOZ, no es correcto en cuanto a que su vinculación a los trabajos de la Barcaza 104 no fue el 4 de Abril como el lo dice, sino el 14 de Abril hasta el 17 de Abril. Como se dijo anteriormente este tipo de trabajos de reparación son de ocurrencia absolutamente temporal” (fls. 63 infra. y 64).

Y en cuanto a la “enfermedad profesional” alegada por el demandante, respondió dicha entidad que “ésto no se ha podido determinar por cuanto el señor DE LA HOZ se retiro de su sitio de trabajo de la barcaza 104 el día 17 de abril del 99 sin regresar nunca mas, impidiendo la posibilidad de haberlo puesto en manos de un médico ordenado por la compañía para determinar si la enfermedad sufrida por el, era o no de tipo profesional” (fl. 64). 3.- De lo anterior se desprende: Las acabadas de ver naturaleza de la patología, origen incierto de ésta y actitud “pasiva” que exhibió el actor en torno a ella durante casi un año no arrojan demostración de que el accionante se encuentre en situación de un perjuicio irremediable que le obvie acudir a la vía laboral a fin de reclamar sus derechos de dicha índole, aserto que se refuerza con el hecho de que si la enfermedad en cuestión se produjo por causas de su trabajo (lo que tampoco está probado, según se vio), realizado en abril de 1999, sólo hasta el 29 de febrero del año en curso presentó su apoderado la demanda de tutela (fl. 40 vto.), “demora” que, en principio, también conduciría al rechazo de la misma, según dijo la Corte Constitucional en sentencia SU-961 de diciembre 1o. de 1999, a la cual se remite IMPSA ANDINA S.A., y cuyo extracto en copia obra a folio 60.

Así las cosas, la acción constitucional aparece debidamente negada, debiéndosela por tanto confirmar, modificándola en el sentido de que tal cosa debió decidirse pero por improcedencia de la misma. En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, modificándolo en el sentido de que el amparo se niega por improcedente. 2.- Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- Remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Cópiese y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � TUTELA No. 7.324 CONFIRMA CON MODIFICACION A DESPACHO: ABRIL 12 DEL 2000 PROYECTO: MAYO 15 DEL 2000 VENCE DESPACHO: MARZO 4 DEL 2000 VENCE SALA: MAYO 18 DEL 2000 DR. GUILLERMO CRUZ CRUZ �PÁGINA �16� �PÁGINA �2� TUTELA No. 7.324 HUMBERTO A. DE LA HOZ G. TUTELA No. 7.324 HUMBERTO A. DE LA HOZ G.