República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., seis (06) de septiembre de dos mil once (2011) Discutido y aprobado en sesión de cinco (05) de septiembre de dos mil once (2011). Ref. exp.: 7300122130002011-00186-02 Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo de 27 de julio de 2011, proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, por medio del cual negó la tutela de M. C. y J. G. O. D., quienes actúan a su vez en representación de C. A. y W. D. D. O., contra el Juzgado Promiscuo de Familia de Purificación y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Centro Zonal de esa ciudad, siendo vinculados W. E. D. O. y D. M. O. R.

ANTECEDENTES I.- Los demandantes aducen que las entidades acusadas les están violando los derechos fundamentales a tener una familia legitima consanguínea y no ser separados de ella. II. Afirman que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, dentro del trámite administrativo de restablecimiento de derechos de C. A. y W. D. D. O., de dos y un año de edad, respectivamente, los declaró en estado de adoptabilidad, sin tener en cuenta a su núcleo familiar, siendo ello convalidado por el Juzgado Promiscuo de Familia de Purificación al homologar las aducidas actuaciones.

III. La reclamación efectuada la sustentan en los supuestos facticos que pasan a compendiarse: a. Que dentro del trámite administrativo iniciado para la protección de los menores, en cuyo nombre se acciona, el ICBF dispuso mediante auto de 13 de noviembre de 2009, en forma provisional, su ubicación en un hogar sustituto en razón a que la madre biológica vivía en una residencia inadecuada. b. Que posteriormente, por resolución 020 de 11 de marzo de 2010, fueron entregados a M. C. O. D. por ser su familiar cercana, quedando la progenitora comprometida con su crianza.

Que la entidad administrativa le retiró a los menores bajo el argumento de ser una persona pobre y los declaró en estado de adoptabilidad en acto administrativo 072 de 16 de septiembre del mismo año; estableciendo, además, el incumplimiento de los compromisos que aceptaron los parientes involucrados. d-) Que cuentan con solvencia económica para suplir las necesidades de los hermanos D. O., debido a que trabajan, responden por otros pequeños y tienen casa propia.

IV.- Pretenden M. C. y J. G. O. D., que le sean entregados los infantes provisionalmente para su cuidado, en su condición de tía abuela y prima, por reunir las condiciones requeridas para ello. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se opuso al auxilio y señaló que para declarar el estado de adoptabilidad no tuvo en cuenta la incapacidad económica de la familia extensa, sino los conceptos emitidos por el equipo interdisciplinario de la Defensoría de Familia, y, pese a que inicialmente M. C. O. adquirió compromisos para evitar la consecuencia censurada, los incumplió; agregó que ante la manifestación de Y. G. O. de hacerse cargo de los menores adelantó una investigación para su viabilidad con resultados negativos al evidenciarse múltiples factores de riesgo (folios 82 a 94).

La titular del Juzgado Promiscuo de Familia de Purificación adujo que el 30 de noviembre y el 1 de diciembre de 2010 homologó la actuación administrativa desarrollada en forma debidamente motivada (folios 50 a 52). FALLO DEL TRIBUNAL Negó la salvaguarda impetrada porque la actuación desarrollada por los funcionarios encartados no fue caprichosa, sino tuvo apoyo en los informes y conceptos del equipo interdisciplinario designado para verificar el "completo abandono a que fueron sometidos los niños, ya por su familia nuclear, ora por su familia extensa"(folios 95 a 100).

IMPUGNACIÓN Las gestoras insistieron en que la razón de las determinaciones atacadas fue su situación económica, lo cual no es motivo suficiente para quebrantar la unidad familiar (folios 64 a 66). CONSIDERACIONES 1. La controversia se centra en establecer si la situación de "adoptabilidad" establecida por las convocadas, en el ámbito de sus respectivas competencias, vulnera el derecho denunciado. 2.

El amparo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política es el mecanismo creado para proteger en forma inmediata y efectiva los derechos fundamentales, cuando de manera arbitraria fueren desconocidos o seriamente amenazados por cualquier autoridad pública y, en casos excepcionales, por los particulares, a menos que el titular de los mismos tenga o haya tenido la posibilidad de hacerlos prevalecer mediante otros medios judiciales. 3.- Para los efectos del análisis que se efectúa están acreditados los siguientes hechos: a. Que el ICBF inició el trámite de "restablecimiento de derechos" de C. A. y W. D. D. O., y dispuso su ubicación en un hogar sustituto el 13 de noviembre de 2009, vinculando a sus progenitores.

(folios 82 a 94 y 34 y 35 cuaderno anexo). b. Que los padres de los infantes suscribieron compromisos ante la autoridad administrativa para su crianza en las visitas efectuadas los días 14 y 21 de enero de 2010 (folios 59, 61 y 62). c. Que la madre sustituta expuso que después de que los niños pasaron la temporada de navidad 2009 con su mamá, ésta los reingresó antes de lo acordado en mal estado de salud (folios 58 cuaderno anexo). d. Que el ICBF, por resolución 020 de 11 de marzo de 2010, asignó la custodia y cuidado personal de los niños a M. C. O. D., quien es la tía abuela, previo dictamen pericial, acompañamiento sociofamiliar y valoraciones psicológicas practicadas; además, estableció cuota alimentaria a los padres y visitas (folios 87 a 95 cuaderno anexo). e. Que el 3 de abril de ese año, se recibió denuncia sobre maltrato y descuido de los menores (folio 109 cuaderno anexo). f. Que la trabajadora social y la profesional especializada emitieron concepto sobre el incumplimiento de los compromisos adquiridos (folio 110 cuaderno anexo). g. Que se cambió la medida nuevamente a "hogar sustituto", por resolución 034 de 4 de mayo del año anterior (folios 118 y 119). h. Que los especialistas del ICBF le realizaron "investigación sociofamiliar y valoración psicológica" a J. G. O. D., prima de los niños y concluyeron que no cuenta con condiciones habitacionales, económicas, sociales y emocionales para asumir su cuidado integral (folios 161 a 163). i. Que evacuadas las pruebas y valoradas, se declaró el estado de adoptabilidad de los infantes mediante resolución 072 de setiembre de 2010 (folios 184 a 197 cuaderno anexo). j. Que W. E. D. O. no expuso dentro del asunto la intención de hacerse cargo de sus hijos (cuaderno anexo). k.-) Que el Juzgado Promiscuo de Familia de Purificación Homologó la anterior determinación frente a C. A. D. O. el 30 de noviembre de 2010 y respecto a W. D. D. O. el 1 de diciembre del mismo año, en trámites de única instancia (folios 16 a 37). 4.- Se desestimará la impugnación propuesta por las razones que pasan a mencionarse: a.-) El artículo 51 de la Ley 1098 de 2006 le impone al Estado restablecer los derechos de los niños que se encuentren en riesgo o vulnerabilidad, lo cual cumple por intermedio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, autoridad que debe estudiar cada caso que se le presente para aplicar las medidas que estime pertinentes, consultando siempre el interés supremo de los afectados y procurando la unidad de la familia.

Una de esos instrumentos es la adoptabilidad, la cual adquiere primordial relevancia, dado que el mismo busca proteger las prerrogativas superiores de los menores, brindándole un entorno familiar que le permita su desarrollo, cuando su propia familia biológica no esté en condiciones de hacerlo, o cuando ella represente un riesgo para su bienestar.

Adicional a ello, en el evento de avalarse la adoptabilidad de un menor, tal pronunciamiento está revestido de control jurisdiccional mediante el trámite de homologación a cargo de los estrados de familia, conforme al artículo 119 ibídem, lo cual constituye una garantía adicional y sirve para confrontar la legalidad de lo actuado. Sobre la relevancia del tema, la Sala se pronunció en pretérita ocasión en los siguientes términos: "la gravedad e importancia de una decisión sobre adoptabilidad, reside en que dispone la ruptura de los lazos más sagrados del ser humando: Los vínculos familiares.

Pero este tipo de decisiones no solo desarraiga a un niño del que debiera ser su entorno natural sino que lo arroja a un espacio de incertidumbre sobre su vida futura. Entonces la decisión sobre adoptabilidad es una de las responsabilidades más altas que la sociedad confía a sus jueces, pues además de los valores comprometidos, el carácter inexorable y definitivo de la resolución, exige cuidado sin par.

Al fin y al cabo, si la autoridad yerra en dejar al niño con su familia natural, ese desbarro se puede corregir, pero si se le condena a vivir en una familia extraña, sin motivos atendibles, esa decisión irrevocable causará un daño irreparable" (sentencia de 23 de agosto de 2010, exp, 2010-00214-01). b.-) Al revisar el procedimiento administrativo adelantado se evidencia que durante el mismo se respetaron los derechos de defensa y contradicción de todos los intervinientes y además, la entidad pública efectúo un análisis exhaustivo de los hechos manifestados e indicó en forma clara el fundamento de su conclusión, se pronunció sobre los medios de demostración obrantes en el plenario y motivó la resolución atacada con criterios de razonabilidad.

Para fundamentar el estado de "adoptabilidad, consideró los conceptos emitidos por distintos profesionales interdisciplinarios que dan cuenta del abandono de los menores representado en su inadecuado estado físico, nutricional, psicológico y de higiene que permitieron demostrar el peligro que corren al convivir con su núcleo cercano, existiendo plena constancia de haberse intentado de manera infructuosa la integración con los parientes más próximos para comprometerlos en su cuidado.

Se tuvo en cuenta, además, el incumplimiento de los compromisos adquiridos, que incluso motivaron en dos oportunidades la inclusión de los niños en un hogar sustituto y en especial, las condiciones que se verificaron las veces que compartieron con los progenitores y con los parientes próximos, como fue, por ejemplo, la época de la navidad del año 2009, cuando los pequeños fueron reingresados al "hogar sustituto" por parte de la mamá, antes de la fecha prevista en mal estado de salud y con higiene deficiente (folio 58 del cuaderno anexo), lo que reafirma su falta de idoneidad para asumir tal responsabilidad.

Respecto a la situación del padre, se tomó en cuenta que su relación es muy alejada y su nueva compañera sentimental no los acepta, además tiene otro hijo de pocos días de nacido, aunado a su escaso interés en hacerse cargo de C. A. y W. D. y la inobservancia de las recomendaciones suministradas, como fueron "retroalimentar el amor, el respeto el (sic) autoestima para una convivencia armónica" y "acordar normas dentro del núcleo familiar" (folio 61) y su indiferencia al constatarse la condición de descuido y maltrato de sus hijos (folio 189).

Igualmente, existe constancia de que el ente administrativo intentó de varias formas conservar la unidad de los niños, como fue acompañar y asistir a la familia, y, ante la falta de resultados, designar para su cuidado a parientes cercanos, como el caso de M. C. O. D., quien en cambio de brindarles mejores condiciones afectivas que sus padres, incurrió en las mismas conductas de abandono, reflejadas en "fiebre, infección intestinal, ausencia de prendas de vestir, descuido en el aseo general no cepillado de dientes, no corte de uñas, no había pañales por lo que una vecina tuvo que regalarlos", tal como fue corroborado por los profesionales de la institución censurada, previa denuncia sobre maltrato y descuido (folio 116).

Frente a J. G. O. D., fue asimismo valorada y desestimada su intención de hacerse cargo de los infantes con base en el estudio sociofamiliar y psicológico que le fue practicado, el cual merece plena credibilidad por hacerse efectuado por autoridad competente y no haber sido desvirtuado o controvertido; en el mismo se indica, en concreto: "la señora Y. no cuenta con las condiciones habitacionales, económicas, sociales y emocionales para asumir el cuidado integral de los niños de acuerdo a lo percibido, se puede evidenciar que la señora Y., busca tener bajo su cargo a uno de los infantes, como medio de evasión o negación a la etapa de duelo que afronta por la pérdida de su bebé recién nacido, sin tener presente que ella no cuenta con los requerimientos básicos para garantizarle un buen desarrollo integral" (folio 163 del cuaderno anexo).

Con base en todo lo anterior, el I.C.B.F. concluyó en la Resolución 072 de 16 de septiembre de 2010, que "teniendo en cuenta el principio de interés superior de los niños, el cual se refiere a las mejores opciones para su desarrollo integral, considera este despacho necesaria la declaratoria de adoptabilidad, con el objetivo de garantizar a estos dos niños que se encuentran en su primera infancia, su derecho a crecer en el seno de una familia protectora, que garantice su crianza y educación. No se presenta en opinión de esta defensoría de familia contravención al derecho de tener una familia y no ser separado de ella, ya que la familia nuclear y extensa de los D. O., ha contado con oportunidades para demostrar la capacidad de crianza y educación, sin que las mismas se hayan visto reflejadas en el bienestar integral de los dos infantes" (folio 184).

Por tal motivo, la "resolución" aquí cuestionada luce razonada en cuanto se acompasa al ordenamiento legal y las pruebas recopiladas, sin que se derive antojadiza o carente de soporte, lo que desvirtúa la vía de hecho alegada, lo cual se hace extensivo a la actuación del Juzgado Promiscuo de Familia de Purificación, quien, en los veredictos emitidos el 30 de noviembre y el 1 de diciembre de 2010, revisó, a su vez, el procedimiento efectuado y lo homologó cuando señaló: Respecto a C. A. D. O.: " el material probatorio recaudado otorga la convicción al Juzgado para tornar la decisión de fondo, ya que todas las pruebas allegadas han sido conducentes y útiles y brilla a la luz, la situación de desprotección del niño, la que es más evidente y se constata en los informes de las distintas profesionales del centro zonal quienes dan cuenta de la situación de abandono y desprotección"(folio 36).

Frente a W. D. D. O. expuso: " a través de los informes socio familiares, conceptos técnicos, constancias del área social y psicológica, en las cuales se da fe de la desprotección absoluta de la niña por parte de las personas a quienes por ley les corresponde su cuidado, valga decir la familia biológica y extensa es totalmente abandonica (sic) y desprotectora y no tienen la idoneidad para ejercer su rol de padres quedando demostrado en el plenario, ésta carece de las calidades morales para asumir la responsabilidad' (folio 36).

Nótese que a diferencia de lo aducido en el libelo, la motivación efectuada por las encartadas se apoya en el abandono y la falta de compromiso de las actoras y la progenitora de los menores en su cuidado, mas no en el aspecto económico, pues la solvencia que alegan las primeras pasa a un segundo plano cuando no se demuestra la satisfacción de las necesidades básicas, tal como fue constatado en las distintas visitas y conceptos efectuados.

En frente de las posibles conclusiones diferentes a las que válidamente se podría arribar en el ejercicio de interpretar la ley, ya en repetidas oportunidades ha dicho esta Corporación que " independientemente de que se comparta o no la hermenéutica del juzgador ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho, pues para llegar a este estado se requiere que la determinación judicial sea el resultado de una actuación subjetiva y arbitraria del accionado, contraria a la normatividad jurídica aplicable y violatoria de los derechos fundamentales, circunstancias que no concurren en el asunto bajo análisis" (sentencia de 5 de abril de 2010, exp. 2010-00006-01). c.-) Las alegaciones de los reclamantes, lejos de poner en evidencia la vulneración de sus derechos fundamentales, se centra en la forma en que las accionadas valoraron el caso, tanto el "lCBF' en la actuación administrativa, como el despacho acusado por vía judicial, lo cual resulta extraño a la naturaleza del amparo intentado en la medida en que se pretende plantear un conflicto ordinario ante el juez constitucional como si se tratase de un recurso, lo que constituiría una instancia adicional, resultando improcedente el amparo.

En un caso similar la Sala consideró: "esta Corporación, en línea de principio, es muy exigente en torno al tema en cuestión, por cuanto que sólo en la medida que se agotan cabalmente las exigencias legales y que las decisiones administrativas y judiciales que se adopten estén precedidas por la rigurosidad, ponderación y meticulosidad que tan delicado asunto merece.

Empero, en el caso que ahora ocupa la atención de la Corte, no resulta procedente el otorgamiento de la protección tutelar impetrada teniendo en cuenta que, cual lo concluyó el Tribunal, no se encuentra que la Defensoría de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Centro Zonal Galán o el Juzgado Sexto de Familia, juntos de Ibagué. hayan caído en proceder constitutivo de las irregularidades enrostradas ya en el decurso, ya en la definición de los trámites administrativo y judicial aquí cuestionados, dado que sus determinaciones están apoyadas en las pruebas recaudadas, en el seguimiento que el personal especializado llevó a cabo de la situación de los menores (nombres bajo reserva), lo mismo que en los conceptos al efecto vertidos por los especialistas, motivo por el cual emerge que las decisiones tomadas por los funcionarios acusados no son arbitrarias ni caprichosas, pues están soportadas en el examen de las circunstancias fácticas en que se encontraban aquéllos, máxime si lo hicieron en desarrollo de las atribuciones que tienen con el fin de hacer efectivos los derechos prevalentes de los mismos; de ahí que al no estar demostrada ninguna actuación abusiva o de raigambre subjetiva de dichos accionados, no puede accederse, itérase, a la pretensión tutelar" (sentencia de 28 de julio de 2010, exp, 2010- 00237-01). 5.- En consecuencia, se respaldará el fallo objeto de análisis.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y oportunamente remítase el presente trámite a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ 16 FGG.

Exp.: 7300122130002011-00186-02