Tutela No. 6.846 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO. Aprobado acta No. 073 Santa Fe de Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil (2000). Por impugnación del accionante JOSÉ MARIA PÁEZ SAAVEDRA revisa la Sala el fallo de marzo 27 último, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca declaró improcedente la acción de tutela promovida para proteger el derecho al debido proceso, el cual se afirma que violaron el Juzgado 3o.

Penal del Circuito de Girardot y la Sala Penal del mencionado Tribunal.

ANTECEDENTES Fundamentos de la acción En escrito dirigido a la Sala Penal del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá el actor fundamenta la referida violación en los siguientes hechos: Una vez la Fiscalía lo acusó en ambas instancias por “violencia intrafamiliar” (fl. 29 cdno.No. 1), con su cónyuge presentaron memorial desistiendo de la acción, petición a la cual no se accedió, pero ya el proceso en el Juzgado 3o.

Penal del Circuito de Girardot, “solicitamos se nos practicara diligencia de CONCILIACION”, apoyándose en el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, “y en el objetivo unánime que persigue la ley 294/96 asegurar la armonía y la unidad familiar” (fl. 30), añadiendo a continuación: “Por auto de fecha 8 de julio de 1999 el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Girardot, se abstuvo de pronunciarse respecto a la practica de la diligencia de conciliación, por cuanto esta figura jurídica ya había sido objeto de debate, análisis, y rechazo por la Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de SantaFé (sic) de Bogotá y Cundinamarca, al desatar el recurso interpuesto contra la resolución de acusación”.

Hace la diferencia entre “el desistimiento” y la “conciliación” y precisa que ésta la solicitaron nuevamente ante el Juzgado en mención “mediante memorial de fecha 9 de septiembre de 1999, fundamentado en el Art. 3o. literal G de la Ley 294 de 1996, que permite la conciliación y la sentencia C 273 del 3 de junio de 1998 expedida por la Honorable Corte Constitucional, y en el amplio margen de libertad que establece nuestra carta constitucional a los particulares cuando tratan de definir y solucionar sus problemas e intereses estrictamente personales y los que atañen a su grupo familiar” (fl. 30 infra, y 31).

Refiere que mediante auto de septiembre 24 de 1999 el Juzgado negó tal pretensión arguyendo que la ley 294 de 1996 no previó la conciliación ni el desistimiento “como mecanismos alternativos de solución de conflictos” y se pregunta: “?Será que sancionado penalmente a pagar una condena de uno A dos años de Prisión, se pude (sic) mantener la paz, la armonía dentro del núcleo familiar ‘?Será que pueden haber lazos de solidaridad familiar, auxilio mutuo, estabilidad, amor ¿Acaso tengo la posibilidad inmediata a dar por terminada mi relación familiar por cuanto en verdad personalmente llegaré ha (sic) ser perjudicado como persona dadas las connotaciones de una posible condena?”.

Realiza unas consideraciones al respecto e informa que, apelado dicho auto, el Tribunal de Cundinamarca lo confirmó mediante el suyo de noviembre 24 y concluye a folio 32: “Así las cosas, y con la anterior actuación me veo precisada a Instaurar ACCION DE TUTELA, con el fin de que se me proteja el DEBIDO PROCESO, los Principios de Legalidad e Igualdad ante la ley, toda vez que el proceso judicial esta agotado respecto a este punto; pues contra la decisión del AD-QUEN no hay recurso que seguir”.

Adjunta en copia las actuaciones y decisiones referidas en la demanda (cdno. No. 1). Actuación y pruebas El Tribunal destinatario de la demanda remitió por competencia la misma a su homólogo de Cundinamarca, que avocó el conocimiento e informó de ello a los interesados, dando respuesta el Juzgado accionado (fls. 8 a 17). La providencia impugnada “Con el objeto de establecer si se produjo una vía de hecho”, la misma recuerda los argumentos expuestos por los accionados para negar el desistimiento y la conciliación. Luego concluye: “La anterior es la síntesis de la manera como se decidió el punto del cual emerge la queja del peticionario, al considerar, con ello se le vulneró el debido proceso al negarse la conciliación y el desistimiento.

“Encuentra la Sala, de la síntesis de la motivación que las decisiones tienen soporte jurídico (legal y jurisprudencial) así el accionante no las comparta y considere se da una vía de hecho, que no encuentra la Sala respaldada, porque las decisiones que se profirieron al respecto no son caprichosas, arbitrarias, ni constitutivas de vías de hecho, porque hubo un examen detenido de las disposiciones aplicables que llevaron a la decisión que se adoptó. “Al no advertir irregularidades, pues, además, se dieron todas las posibilidades al impugnar la decisión dando lugar al ejercicio precisamente del derecho de defensa y del debido proceso, con lo cual se demuestra, las decisiones no fueron el producto de la voluntad caprichosa de los funcionarios, sino que corresponden al análisis e interpretación de las disposiciones legales en las cuales se cimentó la decisión, por lo tanto, no se establece la vulneración al derecho constitucional fundamental del debido proceso.

“Finalmente, cabe agregar, que es dentro del proceso penal donde deben ventilarse toda la serie de inquietudes que ofrezca la tramitación del proceso, en los momentos procesales allí consagrados, máxime cuando aún no ha finiquitado el proceso penal” (fls. 25 y 26). Declaró, pues, improcedente la acción. La impugnación El actor dijo en escrito de folio 36: “IMPUGNO su fallo proferido el día 27 de marzo del Dos mil, mediante el cual se DECLARO IMPROCEDENTE LA ACCION DE TUTELA, por no advertirse vulneración alguna al debido proceso.

“Una vez concedido el recurso de Apelación ante el superior, alli presentaré mi sustentación”. Ya en esta Corte el actor sustenta, en primer término, que presentó su demanda en el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, ya que en el Tribunal de Cundinamarca fue donde precisamente se negaron la conciliación y el desistimiento, por lo cual “no podía ser parte y juez a la vez” (fl.3 cdno. Corte).

En segundo lugar, y reiterando esencialmente su escrito de demanda, insiste en que la ley 294 de 1996 sí consagró “la audiencia de conciliación” (fl.4). “En esta forma -concluye- pongo de manifiesto mi inconformidad con el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca y sustento para que el superior se digne conocer la segunda instancia y la Honorable Corte Constitucional se encargue de la revisión respectiva.”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Como la demanda se dirige contra los autos de septiembre 24 y noviembre 18, de 1999, mediante los cuales, en primera y segunda instancia, los accionados negaron el desistimiento y la conciliación dentro del proceso que por “violencia intrafamiliar” se adelanta contra el actor JOSE MARIA PAEZ SAAVEDRA (fls. 1 y ss. cdno. No. 1), impera reiterar lo que esta Sala viene diciendo por unanimidad con relación a la improcedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales: “'Forzoso es recordar que ya al comenzar su vigencia el decreto 2591 de 1.991, las distintas Salas de esta Corte rechazaron la procedencia de la tutela como mecanismo que pudiera desconocer el valor de la cosa juzgada o hubiera sido siquiera instituida la prevalencia de unos jueces frente a otros, cuando a cada uno le han sido señaladas por la Carta y por la ley sus propias y privativas funciones y competencias, tan solo limitadas, como lo dice el artículo 230 superior, por el marco de la ley, siendo del caso señalar, por vía de ejemplo, la providencia que en la tutela 152 de mayo 22 de 1.992 emitió esta Sala de Casación con ponencia de quien aquí cumple lo propio'.

De lo anterior cabe resaltar que la índole meramente subsidiaria y residual de dicha acción constitucional (arts. 86 C.N. y 6-1 dto. 2591 de 1.991), no permite operar de manera alternativa ni adicional para invadir - ahí s inconstitucionalmente - las regladas funciones del respectivo juez que tenga a su conocimiento el proceso donde se haya producido la actuación censurada por el accionante en tutela, a todo lo cual se suma "el principio universal de la cosa juzgada (art. 94 C.N.), los principios constitucionales expresos de las dos instancias (art. 31 C.N.), el carácter instrumental para la paz, la correcta administración de justicia (art. 96-6 y 7 C.N.) y del sometimiento de los jueces únicamente al imperio de la ley (art. 230 id.)", como se precisó en la mencionada sentencia de tutela número 152.

Es que si alguien se siente agraviado por una actuación judicial, "el medio judicial de defensa" de que dispone es justamente el ejercicio de los recursos prerrogativas legales dentro del mismo proceso en que se dio dicha actuación que no se comparte, pues es allí donde, de preferencia, están llamadas a su protección las garantías constitucionales.

Esto, claro está con la única excepción de que mediante la acción de tutela se pretenda conjurar un perjuicio irremediable proveniente de una ostensible arbitrariedad del funcionario judicial que, así, incurriría en lo que se ha dado en denominar "vías de hecho". Este criterio, como se sabe, ha sido compartido por la Corte Constitucional desde que, mediante sentencia C-543 de octubre 1° de 1.992, declaró la inexequibilidad de los artículos 40, 11 y 12 del decreto 2591 de 1.991, e insistido por esta Sala de Casación Penal (entre otras, en sentencia de agosto 30 de 1.995, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla). 2.- Para corroborar que esas decisiones no entrañan vía de hecho ninguna, y con la salvedad de que al juzgador de tutela le está vedado “revisar” las actuaciones de los funcionarios judiciales, competentes, baste transcribir lo que dijo el Tribunal Superior de Cundinamarca al conocer de la apelación, debiéndose subrayar que las alegaciones en las que se sustentó dicha impugnación son esencialmente las mismas que nutren la demanda de tutela: “Es claro que la ley 294/96 distingue entre medidas de protección a las que les establece el procedimiento a seguir que de suyo admiten la conciliación y el desistimiento y los delitos contra la armonía y la unidad de la familia que al no contar con un procedimiento propio nos remiten a las disposiciones adjetivas penales” (fl. 6).

“Para nuestro evento, tenemos que al no prever la ley de violencia intrafamiliar la posibilidad de desistr de la acción penal relacionada con los delitos contra la armonía y la unidad de la familia, aunada al no estar inmersos dentro de los tipos penales que requieren querella de parte, de por sí desistibles (art. 33 y 34 C. de P.P.), y tampoco incluidos en el listado de los que admiten preclusión de la instrucción o cesación de procedimiento por indemnización integral (art. 39 ejusdem, modificado por el art. 7o. de la L.81/93), se concluye que no hay lugar al desistimiento ni a la culminación del proceso a través de la conciliación” (fl. 7).

“Específicamente, respecto al reproche de que la conciliación aparece consagrada en el literal g del art. 3o. de la Ley 294/96, la Sala se premite (sic) anotar que tal afirmación no es absoluta sino que se halla condicionada al establecer el legislador que para la preservación de la unidad y armonía familiar es dable recurrir a los mecanismos conciliatorios legales, “ cuando fuere procedente”.

Así la situación, de haber sido voluntad del legislador permitir sin limitaciones la referida avenencia de seguro no habría estipulado la excepción acabada de subrayar (fl. 8). “La conciliación privada a través de la cual los sujetos activo y pasivo se comprometen a mantener vigente la armonía familiar y la unidad doméstica, no se encuentra en contravía con la investigación que se adelanta como quiera que tal eventualidad tampoco fue considerada como requisito de procesabilidad de la acción penal, aspecto al que acertadamente se refirió al (sic) señor juez del conocimiento.

“Finalmente, no es cierto que la Corte Constitucional a través de la sentencia C-273 de junio 3 de 1998 haya extendido la conciliación y el desistimiento a las conductas delictuales previstas en el capítulo V de la Ley 294 de 1996 pues, de la lectura del fallo se tiene que los dos problemas planteados por la Corte en el referido fallo fueron examinar si se justificaba constitucionalmente el trato jurídico, en apariencia diferente que el art. 15 consagraba para el agresor y para la vïctima de la violencia intrafamiliar, en caso de inasistencia a la audiencia de conciliación. Y, de otro lado, si el desistimiento tácito, o la presunción de desistimiento estipulada en la norma mencionada desconocía la obligación que tiene el Estado de proteger los derechos de la familia y de promover las condiciones para favorecer la igualdad material (arts. 13 y 42 de la Constitución).

“Al efecto, se demostró la inadvertencia del deber estatal de otorgar una protección procesal efectiva para con los derechos de la víctima, como representante de la familia que en última instancia es el interés jurídicamente protegido por la ley 294 de 1996 y fue así como se declaró la inexequibilidad parcial del art. 15, particularmente en lo que atañe a las siguientes expresiones: “Si la víctima no concurriere, se entenderá que desiste de la petición” y a los conectores excepto y casos en los cuales con miras a lograr una debida unidad normativa en sentido con los enunciados.

“En otros términos, es de precisar que a través de la sentencia C-273/98 la figura que se retiró de la ley 294/96 fue el desistimiento tácito, no así el desistimiento expreso que implica el abandono voluntario del procedimiento o la posibilidad de la conciliación (art. 342 del C. de P.P.) sin que sea de recibo pregonar que tales figuras se hicieron extensivas a los delitos contra la armonía y la unidad familiar” (fls. 9 y 10).

Que no comparte el actor tal interpretación, no significa que ésta sea arbitraria, irracional o enteramente despojada de apoyo legal (hipótesis de la vía de hecho). Además, como el proceso aún está en curso (pendiente la celebración de la audiencia pública, fl. 17 cdno. No. 2), el accionante o su defensor allí todavía pueden insistir en las comentadas quejas, evidencia que aún más torna improcedente la tutela.

Finalmente, en cuanto a la reclamación del impugnante de que el Tribunal Superior de Cundinamarca no podía ser “juez y parte”, débese recordar que los dos magistrados que conocieron de “una de las providencias que en sentir del accionante vulneraron sus derechos” (fl.5), se declararon impedidos para conocer de la demanda de tutela, impedimento que les fue aceptado, no interviniendo entonces en el fallo que se revisa.

Se confirmará entonces el fallo. En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- Remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Cópiese y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � TUTELA No. 7.280 CONFIRMA A DESPACHO: ABRIL 7 DEL 2000 PROYECTO: ABRIL 24 DEL 2000 VENCE DESPACHO: ABRIL 28 DEL 2000 VENCE SALA: MAYO 15 DEL 2000 DR. GUILLERMO CRUZ CRUZ �PÁGINA � �PÁGINA �12� TUTELA No. 7.280 JOSÉ M. PÁEZ S. TUTELA No. 7.280 JOSÉ M. PÁEZ S.