CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 7.261 José Enrique Castro Berdugo Tutela 7.261 José Enrique Castro Berdugo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar Aprobado Acta No. 73 Santafé de Bogotá D.C., mayo nueve (9) de dos mil (2000). Vistos: Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto a nombre de JORGE ENRIQUE CASTRO BERDUGO, privado de su libertad en la Cárcel de Bolivar (Cauca), en contra de la providencia de marzo 10 de 2000, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán no accedió a la demanda de tutela instaurada en contra del Juzgado 2º Penal del Circuito de Patía y la Fiscalía 30 Seccional de El Bordo (Cauca).

Acción de tutela: La formuló el abogado VICTOR PEREZ ALVAREZ, en calidad de agente oficioso de CASTRO BERDUGO, condenado a 10 años de prisión por el cargo de homicidio de acuerdo con la sentencia expedida el 20 de noviembre de 1996 por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Patía. El demandante resumió el proceso, iniciado como consecuencia de la muerte violenta de que fue víctima el señor NEIRO BOLAÑOS SOLARTE, ocurrida el 28 de marzo de 1992 en el corregimiento Santa Cruz de dicho municipio, y en el cual fue vinculado mediante indagatoria, detenido, acusado, juzgado y condenado a 10 años de prisión por el cargo de homicidio el señor JORGE ENRIQUE CASTRO VERDUGO.

Esta última decisión fue expedida el 20 de noviembre de 1996 por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Patía e hizo tránsito a cosa juzgada. En el extenso libelo, además del resumen de lo actuado durante todo el proceso incluyó el demandante citas jurisprudenciales sobre el debido proceso y el derecho de defensa, concluyendo que ésta última garantía se le conculcó al condenado.

En la instrucción estuvo asistido de un defensor de oficio cuya única actividad fue hacer presencia “enteramente” pasiva en la indagatoria y en las dos ampliaciones de la misma, solicitadas directamente por el sindicado, quien fue dejado en libertad provisional por haber transcurrido el término previsto en la ley sin que hubiera sido calificado el mérito de la instrucción. La defensa no presentó alegato de conclusión previo a la calificación y en tales condiciones CASTRO BERDUGO fue acusado, en la decisión se le revocó la libertad provisional y se dispuso su captura, sin que de la misma haya sido| notificado personalmente.

Relaciona el agente oficioso las demás actuaciones del proceso y resalta la ausencia de defensa técnica en todas ellas, concluyendo que al procesado se le violó dicha garantía constitucional, demandando del Juez de tutela la declaración respectiva nulidad y la orden a la entidad judicial que corresponda para que proceda a decretar su libertad.

Menciona como otra irregularidad del proceso el prolongado término en el cual tuvo lugar el trámite de la instrucción, que superó ampliamente los 18 meses previstos en el artículo 329 del C. de P.P. En el trámite de la acción de tutela se obtuvo una copia del proceso penal y se le recepcionó testimonio a JOSE ENRIQUE CASTRO BERDUGO quien manifestó estar de acuerdo con la demanda de tutela presentada a su nombre por el abogado VICTOR OSWALDO PEREZ.

La providencia impugnada y el recurso: El hecho de que la persona condenada, en la declaración que rindió en el trámite de la acción de tutela, haya expresado su acuerdo con la demanda instaurada a su nombre fue para el Tribunal convalidante de la relación jurídico procesal trabada entre JOSE CASTRO BERDUGO y la institución demandada. Así las cosas, examinó el libelo y declaró improcedente la tutela.

Señaló la primera instancia –apoyada en la jurisprudencia— la viabilidad de la acción de amparo en contra de providencias judiciales a condición de la ocurrencia de una vía de hecho, la cual no tuvo estructuración en el caso propuesto. Para el Tribunal, así se admita que existió pasividad de los abogados defensores que asistieron de oficio al procesado en la instrucción y la causa, no se adujo cuál fue en concreto el perjuicio que se derivó de la misma, siendo necesario que haya tenido ocurrencia alguno para estimar conculcado el derecho de defensa.

Cita a continuación apartes de decisiones de la Sala sobre el tema y expresa las siguientes conclusiones: 1. Una vez el procesado obtuvo la libertad provisional se desentendió del proceso, se alejó de la región y por tal razón no se le notificaron el cierre de la investigación, la acusación, la citación a audiencia y la sentencia. 2. La pasividad de la defensa en el trámite que precedió al juicio no es constitutiva de vía de hecho.

La razón es que el abogado de oficio estuvo pendiente de asistir a la indagatoria y a las ampliaciones de ésta, en las cuales el procesado planteó que en el momento de los hechos no estaba en el sitio donde sucedieron, señaló personas que podían corroborar su afirmación y a las mismas se les escuchó en declaración. Así las cosas, se garantizó la defensa material y técnica.

La última por cuanto el defensor tuvo la oportunidad de controvertir el mérito de las pruebas, sin que no hacerlo traduzca la violación de la garantía reclamada. En la audiencia pública, por último, el defensor realizó la crítica de los medios de convicción que consideró pertinente sin que al Juez de tutela de sea dable “…calificar la solvencia o eficacia del discurso defensivo ni la posición asumida por el juzgador…”.

Así las cosas, se repite, el Tribunal declaró improcedente la tutela en consideración a que no se estructuró ninguna vía de hecho en el proceso penal y específicamente la inexistencia evidente de defensa técnica del procesado. El abogado PEREZ ALVAREZ apeló y como sustentación pidió tener en cuenta los argumentos expuestos en la demanda. Consideraciones de la Corte: Cuando el abogado OSWALDO PEREZ ALVAREZ presentó la demanda era evidente la improcedencia de la misma en atención a su falta de legitimidad para instaurarla.

Carecía de poder del condenado JOSE ENRIQUE CASTRO BERDUGO para hacerlo y no era admisible que éste, simplemente por encontrarse privado de su libertad, no estuviera en condiciones de promover su propia defensa, por lo que la figura de la agencia oficiosa tampoco tenía lugar. Dicho defecto, sin embargo, fue convalidado por el titular de los derechos fundamentales al asumir como propia la demanda en el marco del testimonio que rindió a instancias del Tribunal en el trámite de la acción de tutela.

En consecuencia, de acuerdo con la primera instancia, procedía el examen del libelo. Para la Sala –como reiteradamente se ha sostenido— la discusión que trae a escenario el demandante, relativa a si el sindicado CASTRO BERDUGO contó durante el proceso penal o no con una adecuada defensa técnica, resulta absolutamente improcedente hacerla en el marco de la acción de tutela.

“Sencillamente –como se afirmó en otra oportunidad— porque la actividad del defensor, los argumentos que plantee, su inactividad estratégica y su táctica defensiva en general, son circunstancias que bajo ninguna lógica –cuando le resulta adverso el resultado del proceso—, se le pueden imputar al funcionario judicial diciendo que incurrió en una vía de hecho.

Pensar de esa manera, significaría aceptar el absurdo de que la acción de tutela constituye un medio para suplir las deficiencias en que incurran las partes en un proceso judicial, lo cual evidentemente no integra el objeto de ese excepcional mecanismo. “No es entonces la acción de tutela el escenario indicado para evaluar si en un caso concreto el procesado tuvo o no asistencia técnica adecuada.

Si así fuera simplemente el instrumento serviría a la desnaturalización del procedimiento judicial, el cual cuenta con las posibilidades necesarias para la proposición y análisis de tal eventualidad, inclusive obviamente el recurso de casación. “La acción de tutela fue adoptada en la Constitución Nacional como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, ‘ cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública’ (art. 86).

Discutir en sede de tutela el problema de la defensa técnica, en consecuencia, significaría la metamorfosis del mecanismo: de instrumento de control constitucional de los actos de las autoridades públicas se extenderían sus alcances, para situaciones como la examinada, a mecanismo viable para la discusión de las estrategias defensivas desarrolladas por los abogados.

Sería supeditar la definición de si se debe amparar o no el derecho de defensa, a la actividad misma del defensor y no a la arbitrariedad judicial. Sería imputarle a ésta función pública unas actuaciones que de ella no dependen y dejar el proceso penal a expensas de la mayor o menor actividad del abogado, de la circunstancia de si interpuso o no interpuso recursos, de si tuvo o no la suficiente claridad conceptual frente al tema del proceso y de si fueron o no deficientes o desorientadas sus argumentaciones”.

Debe advertirse, adicionalmente, que el trámite procesal no tuvo lugar a espaldas del procesado, quien fue vinculado mediante indagatoria a la actuación, detenido preventivamente y posteriormente dejado en libertad provisional. Así las cosas, conocedor del proceso adelantado en su contra, contó con las posibilidades previstas en defensa de sus intereses y haberse marginado de hacerlo no lo habilita para que años después pretenda la actualización esas oportunidades a través de la acción de tutela, que –como se ha dicho—no es un mecanismo sustitutivo de los procedimientos judiciales.

En consecuencia, ante la manifiesta improcedencia de la tutela, se confirmará el fallo objeto de la impugnación. En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve: 1. CONFIRMAR la sentencia de marzo 10 de 2000, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán declaró improcedente la acción de tutela instaurada a nombre del señor JOSE ENRIQUE CASTRO BERDUGO. 2.

Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese de acuerdo a lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria �.

Sentencia del 26 de noviembre 24 de 1998. Tutela 5.064. PÁGINA 8