IMPEDIMENTO TUTELA 7243 Rad. No. 7.243. Impedimento Santos Mejía. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON Aprobado Acta No. 56 Santafé de Bogotá, D.C., diez (10) de abril del año dos mil (2.000). VISTOS: La Corte decide de plano el impedimento manifestado por el Magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Dr. JUANHUGO SANCHEZ MALUCHE, con miras a separarse del conocimiento de la acción de tutela instaurada por el señor SANTOS MEJIA en contra de la Nación, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Función Pública, por la supuesta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, y a un salario móvil y digno.

ANTECEDENTES: 1. El 14 de marzo del año en curso el señor SANTOS MEJIA presentó ante la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué acción de tutela con el fin de obtener protección de los derechos fundamentales mencionados, supuestamente desconocidos por los Funcionarios relacionados en los “VISTOS” de este auto. 2. Afirma el accionante que el Gobierno nacional a través del Decreto 182 del 11 de febrero del año 2.000 fijó reajustes a las asignaciones básicas mensuales o aumentos salariales en forma discriminada y odiosa, pues solamente tuvo en cuenta a las personas que devengaban al 31 de diciembre de 1999 menos de $472.920.00 básicos mensuales, con lo cual se les niega a los demás el aumento que por ley les corresponde, violando así, entre otros, el derecho fundamental a la igualdad.

Indica que él es una de las personas afectadas con dicho decreto, pues en su calidad de miembro retirado de la Fuerza Pública, en el grado de Sargento Primero, percibe desde el mes de enero de 1999 una asignación de retiro o pensión superior a los $492.920.00, y por tal razón se le ha negado el derecho a que su pensión sea reajustada. 3.

Uno de los miembros de la Sala del Tribunal de Ibagué que debe decidir la acción pública, el Dr. JUANHUGO SANCHEZ MALUCHE, se declaró impedido para conocer de la misma. Escribió estas palabras: como “integrante de la Sala Penal del H. Tribunal Superior de Ibagué se declaró impedido para conocer de demandas de tutela instauradas por Jueces con la misma pretensión de la que se trata en la demanda actual … con base en el ordinal 1º. del artículo 103 del C. de P. P., modificado por el 15 de la ley 81 de 1991, en concordancia con el 39 del decreto 2591 de 1991, por lo tanto, expresa, ahora, su impedimento porque también aspira a que su salario se le incremente en el presente año”. 4.

La manifestación de abstención expresada por el Dr. JUANHUGO SANCHEZ MALUCHE no fue aceptada por sus compañeros de Sala, por carecer de motivación. Consideraron que en la situación planteada por el citado Magistrado, caben exactamente las mismas consideraciones específicas por las que la H. Corte Suprema de Justicia en reciente decisión ( Febrero 21 del año 2.000.

Rad. Tutela No. 6995) declaró infundado el impedimento expresado por las HH. Magistradas del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, cuyos apartes pertinentes transcribieron. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De manera pacífica esta Corporación ha señalado que la razón de ser de la institución de los impedimentos es la protección que a los ciudadanos les debe brindar el Estado a través de la imparcialidad de sus jueces naturales, para que éstos en ejercicio de su función pública orienten la administración de justicia con las notas de confiabilidad y seguridad.

Es una garantía de tácita mención en el artículo 13 de la Constitución Política, y por ende aplicable a toda actuación judicial. Por ello, en relación con la acción de tutela para la declaratoria de un impedimento, el legislador remite al artículo 103 del Código de procedimiento penal, por medio del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991. 2.

Como lo señala la Corporación en la decisión a que hace referencia la Sala Mayoritaria del Tribunal de Ibagué, la declaratoria de impedimento es gobernada, de una parte, por la taxatividad de sus causales y, de la otra, por su debida fundamentación. 2.1. Las causales previstas en la ley para separar al Funcionario del conocimiento de un asunto son expresas y por lo tanto excluyen toda posibilidad de analogía y de pretendidos afanes protectores de esquemas por encima de las garantías esenciales de estirpe constitucional ( C. S. J., 6 de julio de 1999, M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego ).

De allí que no todo escrúpulo, incomodidad o inquietud espiritual del Juzgador baste para separarle del conocimiento de un determinado asunto, porque, además, como se sabe, el señalamiento taxativo de los motivos de separación compete exclusivamente al legislador ( C. S. J. 11 de noviembre de 1994, M. P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda ). 2.2.

El Funcionario que se declara impedido debe, además de invocar la causal en la cual basa su separación del proceso, expresar con precisión las razones por las cuales considera que se halla en el supuesto de hecho de la causal invocada, con indicación de su alcance y contenido, estimado por él como capaz de alterar su capacidad objetiva y subjetiva para decidir.

Es claro que por tratarse de un estado interno de ánimo que otro u otros Funcionarios tienen que valorar, solo puede ser conocido a través de lo expresado por el sujeto que lo vivencia (C.S.J. Auto del 17 de Mayo de 1999, M. P. Dr. Dídimo Páez Velandia). Sin el cumplimiento de este requisito, o con un enunciado genérico o abstracto del mismo, la motivación es insuficiente o vacua, circunstancia que puede llevar al rechazo del impedimento declarado ( C.S.J. 2 de diciembre de 1992, M. P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez; en sentido semejante, 22 de febrero de 1996, M. P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla, y 20 de mayo de 1997, M. P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote). 2.3.

Además de las exigencias de forma indicadas en precedencia, es menester que la causa del impedimento sea real, es decir, que verdaderamente exista. De allí que resulte incompleta o exigua la sola y simple afirmación del Funcionario que se declara impedido. De aquí se deduce, entonces, que es necesario acreditar que el motivo invocado tiene ocurrencia en la particular situación vivida pues que, además, esa demostración es la que debe valorar el o los Funcionarios a quienes corresponda conocer del impedimento, todo ello con la finalidad de obviar la arbitrariedad y discrecionalidad del Funcionario que aduce una causal de exclusión ( Corte Constitucional, Auto 022 del 22 de julio de 1997, M. P. Dr. Jorge Arango Mejía ). 3.

En este orden de ideas, le asiste la razón a los Señores Magistrados del Tribunal Superior de Ibagué al no aceptar el impedimento manifestado por su compañero de Sala. Su escueta declaración ( “por lo tanto, expresa, ahora, su impedimento porque también aspira a que su salario se le incremente en el presente año” ), carece de toda motivación. El presunto “interés en la decisión” a que hace alusión, es asaz abstracto, general e hipotético.

Olvida el señor Magistrado que para que el interés pueda estructurar la causal de impedimento, es menester, se reitera, que sea específico, personal, concreto y plenamente razonado. 3.1. Debe señalarse, como lo ha resaltado la Sala, que el interés del Funcionario que concurre al impedimento no es el elemental, el que ordinariamente se pueda tener, sino aquel que lo seduce, que lo empuja, que lo lleva con fuerza a sentirse imposibilitado de actuar con equilibrio.

Y esto, obviamente, ni se puede pensar, ni se le puede admitir a un Funcionario de la Justicia, que se debe caracterizar, más que nadie, por su ponderación, moderación y equilibrio, por encima, muy por encima del ciudadano común y corriente no sólo porque es “Juez” sino porque mucho más arriba de sus egoísmos y mezquindades particulares debe colocar el bienestar de la justicia y su sujeción, antes que a todo, al imperio de la ley, como lo manda la Constitución Política.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

Declarar infundado el impedimento manifestado por el Dr. JUANHUGO SANCHEZ MALUCHE para separarse del trámite de tutela que instauró el señor SANTOS MEJIA ante el Tribunal Superior de Ibagué.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Como el presente caso se resuelve con las mismas consideraciones con que la mayoría de la Sala declaró infundado el impedimento manifestado por unas magistradas en un asunto exactamente igual a este, respecto del cual hube de salvar el voto, a los argumentos expuestos en esa ocasión para explicar mi disidencia me remito una vez más. En esa oportunidad dije lo siguiente, que ahora reitero: No obstante compartir el planteamiento teórico que se hace sobre la causal de impedimento aducida por las magistradas que se inhibieron para conocer de las acciones de tutela acumuladas, debo apartarme de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala porque considero que aquellos conceptos se aplican mal al caso concreto, y en consecuencia lo procedente era declarar fundado el impedimento, por lo siguiente: 1.- Lo basilar en este caso es que la manifestación de las magistradas de encontrarse “ en la misma situación de hecho de los accionantes, circunstancia que, sin lugar a dudas, afecta la imparcialidad de la decisión a tomar ”, por lo lacónica no dejar de ser clara, explícita y francamente reveladora de un interés particular, concreto y relacionado directa y estrechamente con el asunto puesto a su conocimiento, que objetivamente no es de poca monta y que subjetivamente -para ellas, que son las llamadas a resolver con absoluta independencia la pretensión de la demanda de tutela- se constituye en factor, si no enervante, al menos sí perturbador de la necesaria imparcialidad en las decisiones judiciales.

Presumir de rondón lo contrario es desconocer la ineludible condición humana de los jueces, quienes por fungir como tales no están exentos del deseo de mejorar su situación salarial, máxime cuando una tal aspiración, a título de reivindicación de un derecho fundamental ha sido acicateada por el órgano instituido como guardián de la Constitución Política.

Es por lo anterior que, siendo válido en abstracto o para otras situaciones, me parece fuera de contexto y por lo mismo desproporcionado para el caso el concepto de que el juez “ más arriba de sus egoísmos y mezquindades particulares debe colocar el bienestar de la justicia…”, tanto más cuando la misma Corte, sin fisuras, en múltiples decisiones de tutela ha reconocido el carácter sagrado del salario, calificativo que nadie dudaría en considerar antípoda a lo que se ha dado en llamar “ egoísmos y mezquindades particulares”.

Es que de no haberse desestimado el escrúpulo de las magistradas, tal vez se habría comprendido que su propósito al declinar el conocimiento del asunto no era otro que poner por encima de “ las convulsiones psicológicas ” por un incremento salarial “ otros valores que no pueden ser soslayados por unos de menor intensidad ”, como con evidente sentido de reproche proclama la mayoría de la Sala en la providencia de la cual me aparto.

Desde luego que desdeñar o inducir con la propia decisión la posibilidad de una mejora salarial, por distintos motivos, puede no constituir para muchos estorbo a su independencia de criterio; pero la generosa o desprendida actitud de unos no puede convertirse en baremo para desconceptuar la debilidad o las flaquezas de otros, menos cuando como en este caso quienes manifestaron el impedimento, no por pudor sino porque consideraban en vilo su imparcialidad, decidieron confesarse incapaces de fungir como jueces para un caso donde se reflejaba su propia y ambicionada suerte.

En el plano de lo hipotético, no faltará el padre que se sienta con la serenidad de ánimo suficiente para juzgar con rectitud al asesino de su hijo, pero tan desaforado estoicismo no podría aducirse como argumento para negar que tanto está impedido para administrar justicia este virtuoso, magnánimo o imperturbable hombre, como otro más humano que probablemente sí sucumbiría al deseo de venganza.

Y el ejemplo es válido porque frente a una causal de impedimento como la que desdeñó la mayoría de la Sala no es posible que un tercero, ajeno al conflicto de ánimo, entre a hacer un juicio de valor para medir la intensidad virtual del sentimiento que dice padecer el funcionario, en aras de examinar si aquél es bastante para poner en peligro la imparcialidad de quien por el interés que tiene en el asunto se ha declarado incapaz de garantizarla.

A este respecto viene de perlas la jurisprudencia que con ponencia del doctor Darío Velásquez Gaviria cita la providencia de la mayoría, en la cual se reitera que “ el mejor juez de los propios estados afectivos es el que los experimenta”. 2.- No comparto tampoco la apreciación de que la causal de impedimento invocada tiene motivación insuficiente, que adolece de omisiones en la forma y carece de elementos de fondo, porque según la mayoría de la Sala “ no indicaron por qué y respecto de qué se encontraban en “la misma situación de hecho planteada por los accionantes”; y porque “ tampoco indicaron de qué manera esa identidad en la situación de hecho podría llegar a constituir su interés en el asunto”.

Pues bien, sin desconocer el efecto interpartes de la tutela, tampoco puede ignorarse que los términos de la demanda presentada por el accionante Fabio Hernández Forero -la misma que deben resolver las magistradas cuyo impedimento se declara infundado- recoge la situación de todos los servidores públicos que no recibieron incremento salarial este año, y entre ellos se cuentan aquellas funcionarias.

Y si esto es así, como evidentemente lo es, no se puede negar que quien decide una situación igual a la suya decide la propia, máxime cuando de prosperar la tutela no podría el ejecutivo decretar el aumento sólo para el accionante sin vulnerar el derecho fundamental de otros como sería el de igualdad. No en vano ha dicho el gobierno que de accederse a estas demandas, sería necesario subir dos puntos el IVA o suprimir un sinnúmero de cargos públicos.

Y no se diga, para minimizarlo, que este interés es abstracto, hipotético, colectivo y general, pues para dejar de ser todo eso, esto es, para convertirse en concreto, real, individual y particular sólo basta acceder al amparo demandado, y a eso estarían abocadas las magistradas si convencidas del quebranto al derecho fundamental excitado no deciden de otra manera anteponiendo a su propio interés “ otros valores que no pueden ser soslayados por unos de menor intensidad ”.

Mucho me temo que al juez constitucional, a quien ahora se le ha impuesto el deber de fallar no empece las dudas por su equilibrio, se lo pone en esta difícil disyuntiva: no tutelar, para no resolver su caso renunciando al propio interés, o conceder el amparo para lo contrario (o a pesar de ello); y ni lo uno ni lo otro es verdadera justicia, porque si lo primero, el pudor del funcionario sacrifica dos derechos: el propio y el del accionante, y si lo segundo, lo menos que se podría pensar con suspicacia es que prevalecieron los “ egoísmos y mezquindades particulares ” o que pudieron más “ las convulsiones psicológicas ” por la expectativa de una mejora salarial.

Total: pierde la justicia, si no en su eficacia sí en su credibilidad. Con el respeto y la consideración de siempre. Santafé de Bogotá D.C., abril 13 de 2000 Jorge Aníbal Gómez Gallego Magistrado 1 12